Pode a atualização do seu novo empregador por parte de um Trabalhador no LinkedIn traduzir-se numa violação de uma cláusula de não concorrência? Esta foi a questão levantada recentemente nas instâncias judiciais superiores dinamarquesas, promovendo uma discussão interessante.
Na maioria dos ordenamentos jurídicos, incluindo Portugal, é possível celebrar cláusulas de não concorrência nos contratos de trabalho, nos seus aditamentos ou no acordo de revogação do contrato de trabalho. Estas cláusulas de limitação da liberdade de trabalho visam impedir que um trabalhador se desvincule de um empregador para integrar os quadros de um empregador concorrente durante um determinado período de tempo, em benefício próprio ou do novo empregador, aproveitando-se dos conhecimentos específicos adquiridos. Sem esta limitação, o empregador não terá qualquer incentivo para investir na formação e qualificação de um trabalhador, se este for livre na desvinculação e na utilização do know-how adquirido na concorrência.
No referido caso dinamarquês, dois trabalhadores desvincularam-se de um empregador e, como tinham de dar cumprimento a uma cláusula de não concorrência, acordaram com o novo empregador que a relação de trabalho apenas iria começar após o fim do período aí previsto. No entanto, estes trabalhadores decidiram atualizar logo as suas novas funções no LinkedIn com a indicação do novo empregador. Em consequência deste comportamento, o anterior empregador apresentou uma ação judicial contra os trabalhadores referindo que, na atividade em causa, a prévia divulgação da sua contratação nesta rede social iria beneficiar o novo empregador.
O Tribunal de primeira instância deu razão ao anterior empregador. Em sentido contrário, a instância de recurso decidiu que a atualização do perfil no LinkedIn não constitui prestação de atividade para o novo empregador, pelo que não foi violada a cláusula de não concorrência.
Estamos efetivamente perante uma violação da cláusula de não concorrência? À partida não. Contudo, a decisão terá de depender dos efeitos provocados em concreto pela atualização do LinkedIn. Imaginemos, por exemplo, que esta alteração promove a automática perda (ou desvio) de clientes por parte do empregador anterior por fidelização ao trabalhador. Neste caso, pese embora o trabalhador não estivesse ainda vinculado ao novo empregador, a divulgação de tal informação numa rede social de carácter profissional poderá constituir uma violação de cláusula de não concorrência.
Assim, apenas analisando cada caso concreto é que podemos perceber se estamos perante um incumprimento destas cláusulas. Mas fica aqui a curiosidade sobre o comportamento dos tribunais portugueses em situações semelhantes.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 14.5.2015.
Nota 2: em coautoria com Duarte Abrunhosa e Sousa.
25 de maio de 2015
Formação profissional e certificação de entidades formadoras
O trabalhador tem direito, em cada ano, a um número mínimo de 35 horas de formação contínua ou, sendo contratado a termo por período igual ou superior a 3 meses, um número mínimo de horas proporcional à duração do contrato nesse ano. Esta atividade pode ser desenvolvida pelo empregador, por entidade formadora certificada ou por estabelecimento de ensino reconhecido e dá lugar à emissão de um certificado de formação profissional.
Cumpre mencionar, sumariamente, alguns aspetos do regime da certificação de entidades formadoras – previsto na Portaria n.º 851/210, de 6 de setembro, alterada e republicada pela Portaria n.º 208/2013, de 26 de junho –, no âmbito do Sistema Nacional de Qualificações (SNQ) – aprovado pelo Decreto-Lei n.º 396/2007, de 31 de dezembro.
Em geral, a certificação de entidades formadoras visa promover o reconhecimento da qualidade dos serviços e das atividades formativas e constitui uma condição de acesso a financiamento público de atividades formativas.
Em 2013, foram introduzidas diversas alterações com os seguintes objetivos: (i) consagrar um regime-quadro para o exercício da atividade, sem prejuízo de concretizações sectoriais; (ii) simplificar o procedimento de certificação de entidades formadoras estabelecidas noutros Estados-membros do Espaço Económico Europeu; e (iii) nos casos em que a certificação não constitui requisito de acesso e exercício de determinada atividade, permitir que a entidade interessada possa requerer a certificação facultativa no âmbito da política de qualidade dos serviços.
A Direção-Geral do Emprego e das Relações de Trabalho (DGERT) surge, em termos gerais, como entidade competente para a certificação de entidades formadoras, sem prejuízo da certificação sectorial por outros organismos públicos, nomeadamente nas seguintes áreas: (i) treinador de desporto (Lei n.º 40/2012, de 28 de agosto); (ii) diretor técnico e técnico de exercício físico (Lei n.º 39/2012, de 28 de agosto); (iii) técnico de higiene e segurança no trabalho e técnico superior de higiene e segurança no trabalho (Lei n.º 42/2012, de 28 de agosto); e (iv) mergulhador profissional (Decreto-Lei n.º 12/94, de 15 de janeiro).
Para além destas entidades, o sistema de certificação de entidades formadoras inclui, ainda, um conselho de acompanhamento, de natureza consultiva, que integra representantes da DGERT, da Agência Nacional para a Qualificação e Ensino Profissional (ANQEP), do Instituto do Emprego e Formação Profissional (IEFP), do Programa Operacional Potencial Humano (POPH), do Instituto de Gestão Financeira do Fundo Social Europeu (IGFFSE), dos membros do governo, das confederações sindicais e das confederações patronais.
Segundo dados recentes, existem cerca de 2100 entidades formadoras registadas (aproximadamente 1400 certificadas e 700 acreditadas ao abrigo da anterior legislação), sendo possível identificar algumas áreas de formação com maior procura de certificação, a saber: (i) informática na ótica do utilizador; (ii) desenvolvimento pessoal; (iii) comércio; (iv) gestão e administração; (v) cuidados de beleza; e (vi) segurança e saúde no trabalho.
A formação profissional é fundamental para a promoção da produtividade das empresas, bem como para a melhoria dos níveis de empregabilidade dos trabalhadores. Nesse sentido, o conhecimento aprofundado do respetivo regime jurídico afigura-se como essencial.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 7.5.2015.
Nota 2: em coautoria com Pedro Silva Vieira.
O Conselho da Europa, as relações laborais e a proteção de dados pessoais
No passado dia 1 de abril, o Comité de Ministros do Conselho da Europa aprovou uma Recomendação sobre o Processamento de Dados Pessoais em Contexto Laboral aplicável às relações laborais privadas e públicas, bem como à atividade de agências de emprego públicas ou privadas, salvo se a lei interna dos Estados–membros dispuser de modo diferente.
Pretendemos apenas dar nota de alguns aspetos desta Recomendação – por enquanto sem natureza vinculativa para os particulares –, a qual está dividida em duas partes: (i) princípios gerais; e (ii) formas particulares de processamento de dados.
Na primeira parte, podemos encontrar, por exemplo, as seguintes diretrizes:
a) O Empregador deve abster-se de requerer ou pedir a trabalhador ou a candidato a emprego acesso a informação partilhada online, nomeadamente em redes sociais (ex.: Facebook, Twitter, Instagram);
b) Um trabalhador ou um candidato a emprego deve responder a questões sobre o seu estado de saúde ou ser sujeito a exames, desde que as informações sejam necessárias, nomeadamente, para verificar a adequação ao posto de trabalho (por exemplo, técnico de radiologia) ou para atribuir benefícios sociais (por exemplo, apoio para creche ou infantário); e
Na segunda parte, a Recomendação cuida, designadamente, das questões do uso da Internet e das comunicações eletrónicas nos locais de trabalho, dos sistemas e tecnologias de informação (incluindo a videovigilância), dos equipamentos de geolocalização, dos procedimentos de reporte interno, dos dados biométricos e da realização de exames psicológicos.
Aqui, podemos destacar, particularmente, as seguintes indicações:
a) O processamento de dados sobre o acesso a páginas de Internet ou de Intranet pelos trabalhadores deve privilegiar a utilização de medidas preventivas (ex.: filtros);
b) O acesso às comunicações eletrónicas profissionais dos trabalhadores, ainda que estes tenham sido informados previamente sobre essa possibilidade, pode ocorrer apenas quando seja necessário e justificado por razões de segurança ou outras igualmente legítimas;
c) No caso de cessação do contrato de trabalho, o empregador deve tomar as medidas necessárias para desativar automaticamente a conta de e-mail do trabalhador. A recolha de informações deve ocorrer antes da saída do trabalhador e, se possível, na sua presença;
d) A utilização de sistemas e tecnologias de informação, incluindo a videovigilância, e de sistemas de geolocalização deve ser justificada pela proteção da produção, segurança e saúde ou gestão eficiente da organização e não como meio de vigilância dos trabalhadores;
e) Os procedimentos internos de denúncia de atividades ilícitas ou antiéticas devem assegurar a confidencialidade sobre a identidade do trabalhador que participa o facto;
f) A recolha de dados biométricos deve ser realizada apenas quando seja necessária para proteger interesses legítimos do empregador, dos trabalhadores ou de terceiros, desde que não haja meios menos intrusivos; e
g) A realização de testes, análises ou procedimentos similares para avaliar o carácter ou a personalidade do trabalhador ou do candidato a emprego é apenas admissível quando seja legítima e necessária atendendo ao tipo de atividades compreendidas na categoria profissional em apreço.
Na semana passada surgiram algumas opiniões no seguinte sentido: o empregador está proibido de vigiar as redes sociais e de aceder aos e-mails dos trabalhadores, por força desta Recomendação. Salvo o devido respeito, parece-nos uma conclusão algo precipitada atendendo ao teor daquele documento. Tal interpretação levaria, no limite, a considerar uma rede social como espaço de impunidade, ainda que de acesso geral ou público, ou a admitir que o e-mail profissional não seria acessível ao empregador, ainda que contivesse, por exemplo, informações comerciais indispensáveis à atividade habitual da empresa e o trabalhador tivesse sido informado sobre essa possibilidade.
Em todo caso, estas orientações, embora possam não constituir novidade entre nós, geram desafios permanentes às organizações laborais.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 30.4.2015.
Nota 2: cfr, ainda, Recommendation CM/Rec(2012)4 of the Committee of Ministers to member States on the protection of human rights with regard to social networking services e Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data (CETS No.: 108).
Pretendemos apenas dar nota de alguns aspetos desta Recomendação – por enquanto sem natureza vinculativa para os particulares –, a qual está dividida em duas partes: (i) princípios gerais; e (ii) formas particulares de processamento de dados.
Na primeira parte, podemos encontrar, por exemplo, as seguintes diretrizes:
a) O Empregador deve abster-se de requerer ou pedir a trabalhador ou a candidato a emprego acesso a informação partilhada online, nomeadamente em redes sociais (ex.: Facebook, Twitter, Instagram);
b) Um trabalhador ou um candidato a emprego deve responder a questões sobre o seu estado de saúde ou ser sujeito a exames, desde que as informações sejam necessárias, nomeadamente, para verificar a adequação ao posto de trabalho (por exemplo, técnico de radiologia) ou para atribuir benefícios sociais (por exemplo, apoio para creche ou infantário); e
Na segunda parte, a Recomendação cuida, designadamente, das questões do uso da Internet e das comunicações eletrónicas nos locais de trabalho, dos sistemas e tecnologias de informação (incluindo a videovigilância), dos equipamentos de geolocalização, dos procedimentos de reporte interno, dos dados biométricos e da realização de exames psicológicos.
Aqui, podemos destacar, particularmente, as seguintes indicações:
a) O processamento de dados sobre o acesso a páginas de Internet ou de Intranet pelos trabalhadores deve privilegiar a utilização de medidas preventivas (ex.: filtros);
b) O acesso às comunicações eletrónicas profissionais dos trabalhadores, ainda que estes tenham sido informados previamente sobre essa possibilidade, pode ocorrer apenas quando seja necessário e justificado por razões de segurança ou outras igualmente legítimas;
c) No caso de cessação do contrato de trabalho, o empregador deve tomar as medidas necessárias para desativar automaticamente a conta de e-mail do trabalhador. A recolha de informações deve ocorrer antes da saída do trabalhador e, se possível, na sua presença;
d) A utilização de sistemas e tecnologias de informação, incluindo a videovigilância, e de sistemas de geolocalização deve ser justificada pela proteção da produção, segurança e saúde ou gestão eficiente da organização e não como meio de vigilância dos trabalhadores;
e) Os procedimentos internos de denúncia de atividades ilícitas ou antiéticas devem assegurar a confidencialidade sobre a identidade do trabalhador que participa o facto;
f) A recolha de dados biométricos deve ser realizada apenas quando seja necessária para proteger interesses legítimos do empregador, dos trabalhadores ou de terceiros, desde que não haja meios menos intrusivos; e
g) A realização de testes, análises ou procedimentos similares para avaliar o carácter ou a personalidade do trabalhador ou do candidato a emprego é apenas admissível quando seja legítima e necessária atendendo ao tipo de atividades compreendidas na categoria profissional em apreço.
Na semana passada surgiram algumas opiniões no seguinte sentido: o empregador está proibido de vigiar as redes sociais e de aceder aos e-mails dos trabalhadores, por força desta Recomendação. Salvo o devido respeito, parece-nos uma conclusão algo precipitada atendendo ao teor daquele documento. Tal interpretação levaria, no limite, a considerar uma rede social como espaço de impunidade, ainda que de acesso geral ou público, ou a admitir que o e-mail profissional não seria acessível ao empregador, ainda que contivesse, por exemplo, informações comerciais indispensáveis à atividade habitual da empresa e o trabalhador tivesse sido informado sobre essa possibilidade.
Em todo caso, estas orientações, embora possam não constituir novidade entre nós, geram desafios permanentes às organizações laborais.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 30.4.2015.
Nota 2: cfr, ainda, Recommendation CM/Rec(2012)4 of the Committee of Ministers to member States on the protection of human rights with regard to social networking services e Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data (CETS No.: 108).
Promoção da natalidade em debate no Parlamento
Nas últimas semanas, a discussão de políticas públicas de promoção da natalidade tem sido objeto de atenção redobrada. Com efeito, está em discussão no Parlamento um conjunto amplo de medidas que visam a promoção da natalidade.
Para os trabalhadores em funções públicas, propõe-se uma nova modalidade de horário de trabalho designada de "meia jornada" que consiste na redução em 50% do período normal de trabalho a tempo completo. O trabalhador mantém o direito a 60% do montante da remuneração que auferia, não sendo prejudicado na antiguidade. São elegíveis os trabalhadores (i) com 55 anos ou mais à data em que requeiram a meia jornada e com netos menores de 12 anos ou (ii) com filhos menores de 12 anos ou com deficiência ou doença crónica independentemente da idade. O superior hierárquico deve fundamentar, por escrito, a decisão de indeferimento.
Quanto aos trabalhadores do sector privado, estão em debate restrições à flexibilização dos horários de trabalho, nomeadamente: (i) o trabalhador com filho menor de 3 anos de idade só ficará abrangido pela adaptabilidade ou pelo banco de horas grupal (i.e., alargamento unilateral do regime a trabalhadores não abrangidos) quando manifeste, por escrito, a sua concordância; e (ii) o banco de horas individual, estabelecido atualmente por acordo entre o empregador e o trabalhador, pode passar a depender de previsão em instrumento de regulamentação coletiva (ex.: acordo de empresa).
Podemos destacar, ainda, as seguintes propostas: (i) a mãe e o pai trabalhadores poderão partilhar, separada ou simultaneamente, a licença parental inicial de 120 ou 150 dias; (ii) a licença parental exclusiva do pai será alargada de 10 para 15 dias úteis, seguidos ou interpolados; (iii) o trabalhador com responsabilidades familiares que opte pelo trabalho a tempo parcial ou em regime de horário flexível não poderá ser penalizado na progressão na carreira; (iv) o agravamento da responsabilidade contraordenacional pela violação do dever de comunicação da não renovação do contrato de trabalho de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante à Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE); e (v) a atribuição do direito a exercer funções em regime de teletrabalho ao trabalhador com filho até 3 anos, desde que compatível com a sua atividade.
Ainda neste âmbito, propõe-se a exclusão do acesso a subsídios e subvenções públicas das empresas condenadas por sentença transitada em julgado por despedimento ilegal de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante. Estas sentenças devem ser comunicadas pelos tribunais à CITE.
Por último, está em discussão a criação da Comissão Especializada Interdisciplinar Permanente para a Natalidade no seio do Conselho Económico e Social – órgão de consulta e concertação no domínio das políticas económica e social, constitucionalmente previsto –, a qual será responsável pelo desenvolvimento de um conjunto de atividades que favoreçam a adoção de medidas a favor da família e da natalidade em Portugal.
Acreditamos que o Conselho Económico e Social, cujo presidente é eleito pela Assembleia da República, bem como as comissões de trabalhadores, as associações sindicais e as associações de empregadores tenham sido (ou venham a ser) consultados sobre estas propostas e que, dessa forma, possam contribuir para o enriquecimento do debate sobre estes temas.
Não podemos deixar de manifestar algumas dúvidas sobre a resolução da questão da natalidade por decreto com medidas laborais pontuais, sem uma recuperação económica que permita a criação de emprego de forma sustentada e sólida.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 21.4.2015.
Nota 2: em coautoria com Inês Garcia Beato.
Nota 3: cfr. alguns documentos aqui, aqui, aqui, aqui, aqui e aqui.
As férias dos trabalhadores no sector privado
O mapa de férias dos trabalhadores deve ser afixado nos locais de trabalho a partir de amanhã e até ao dia 31.10.2015. Cumpre, por isso, fazer uma breve referência a algumas regras relativas ao direito a férias, sem prejuízo das particularidades previstas em convenção coletiva de trabalho.
O trabalhador tem direito a um período mínimo de férias de 22 dias úteis, que se vence no dia 1 de janeiro de cada ano civil e, em regra, se reporta ao trabalho prestado no ano anterior.
No ano de admissão, o trabalhador tem direito a 2 dias úteis de férias por cada mês de duração do contrato, com o limite de 20 dias. Ainda assim, no dia 1 de janeiro do ano seguinte, o trabalhador adquire o direito a um período adicional de 22 dias úteis de férias. Por outras palavras, o legislador trata de forma particularmente benemérita – à custa do empregador e dos demais colegas – os trabalhadores recentemente contratados.
O trabalhador pode renunciar ao gozo de férias que excedam 20 dias úteis, nomeadamente para substituir a perda de retribuição por motivo de faltas.
Em regra, as férias devem ser marcadas por acordo entre o empregador o trabalhador. Todavia, na falta de acordo, cabe ao empregador decidir (após consulta da estrutura de representação coletiva dos trabalhadores), considerando o seguinte: (i) o início das férias não pode ocorrer em dia de descanso semanal do trabalhador; (ii) as férias devem ser marcadas no período compreendido entre 1 de maio e 31 de outubro (salvo, por exemplo, atividades ligadas ao turismo); (iii) deve ser assegurado o gozo de, pelo menos, 10 dias úteis consecutivos de férias; (iv) os períodos mais pretendidos devem ser divididos pelos trabalhadores em função dos períodos gozados nos últimos dois anos e, por outro lado; (v) privilegiando os trabalhadores casados, unidos de facto ou que vivam em economia comum, os quais têm direito a gozar férias em período idêntico, salvo em caso de prejuízo grave para a empresa.
O empregador pode encerrar a empresa ou o estabelecimento, total ou parcialmente, para férias dos trabalhadores, por exemplo, na época das férias escolares do Natal e um dia que esteja entre um feriado que ocorra à terça-feira ou quinta-feira e um dia de descanso semanal ("ponte"). Neste segundo caso, o empregador deve informar, até 15 de dezembro os trabalhadores sobre o encerramento a efetuar no ano seguinte.
As férias devem ser gozadas no próprio ano civil em que se vencem ou até 30 de abril do ano civil seguinte, em caso de acordo ou quando o trabalhador pretenda gozar as férias com familiar residente no estrangeiro.
Por fim, o trabalhador não pode exercer durante as férias qualquer outra atividade remunerada, salvo quando já a exerça cumulativamente ou o empregador o autorize. A violação desta regra constitui ilícito disciplinar e o empregador tem o direito a reaver a retribuição correspondente às férias e o respetivo subsídio, metade dos quais reverte para o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social.
Para este efeito, o empregador pode proceder a descontos na retribuição, até ao limite de 1/6, em relação a cada um dos períodos de vencimento posteriores.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 14.4.2015.
Nota 2: em coautoria com Inês Garcia Beato.
Os detetives privados e os ilícitos disciplinares
Em Espanha, os serviços de investigação privada – a cargo de detetives privados – estão regulados por lei e consistem na realização das diligências necessárias para a obtenção de informações e provas sobre comportamentos ou factos privados, nomeadamente, nos domínios económico, laboral, mercantil, financeiro e, em geral, no âmbito da vida pessoal, familiar ou social. Estes serviços de investigação privada devem ser exercidos com respeito pelos princípios da razoabilidade, necessidade, idoneidade e proporcionalidade.
Em caso algum podem ser investigados os factos da vida íntima que ocorram nos domicílios ou noutros lugares reservados, nem tão pouco serem utilizados meios que possam atentar contra os direitos à honra, à intimidade pessoal ou familiar, à imagem ou ao segredo das comunicações e da proteção de dados.
Ora, no último trimestre de 2014, o Supremo Tribunal de Espanha considerou que o relatório elaborado por um detetive privado contratado pelo empregador tem natureza de prova testemunhal, deve ser confirmado em juízo pelo seu autor, sendo apreciado livremente pelo tribunal.
No caso, o empregador pretendia verificar se o representante sindical, eleito pelos trabalhadores da empresa, não utilizava o crédito de horas para fins pessoais ou estranhos à atividade sindical.
Este conflito laboral coloca uma questão: será admissível, à luz da lei portuguesa, recorrer a detetives privados para apurar factos que podem constituir ilícitos disciplinares e, dessa forma, sustentar uma decisão de despedimento com justa causa?
De acordo com a Constituição da República Portuguesa e com o Código de Processo Penal, são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa.
São consideradas ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com o consentimento delas, mediante: a) perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos; b) perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação; c) utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei; d) ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto; e) promessa de vantagem legalmente inadmissível.
No que toca às provas obtidas através da intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, devemos atender às circunstâncias do caso concreto para saber se o meio de obtenção é abusivo ou sem o consentimento do respetivo titular.
Num acórdão recente, o Tribunal da Relação do Porto (25.2.2015) considerou que a "obtenção de fotografias ou de filmagens, sem o consentimento do visado, sempre que exista justa causa nesse procedimento, nomeadamente quando [aquelas] estejam enquadradas em lugares públicos, visem a realização de interesses públicos ou hajam ocorrido publicamente", ainda que não tenham sido licenciadas pela Comissão Nacional de Proteção de Dados, não constituem provas ilícitas e, como tal, podem ser utilizadas judicialmente.
Ora, não vemos razão para ser mais exigente com as provas produzidas em processo laboral do que em processo penal.
Destarte, apesar desta atividade profissional não se encontrar suficientemente regulada – o que permitiria alcançar maior segurança jurídica e reduzir (eventuais) abusos –, parece-nos que não será de recusar, à partida e dentro de certas condições, a prova produzida com o auxílio de detetives privados.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 7.4.2015.
Nota 2: em coautoria com Maria Paulo Rebelo.
Em caso algum podem ser investigados os factos da vida íntima que ocorram nos domicílios ou noutros lugares reservados, nem tão pouco serem utilizados meios que possam atentar contra os direitos à honra, à intimidade pessoal ou familiar, à imagem ou ao segredo das comunicações e da proteção de dados.
Ora, no último trimestre de 2014, o Supremo Tribunal de Espanha considerou que o relatório elaborado por um detetive privado contratado pelo empregador tem natureza de prova testemunhal, deve ser confirmado em juízo pelo seu autor, sendo apreciado livremente pelo tribunal.
No caso, o empregador pretendia verificar se o representante sindical, eleito pelos trabalhadores da empresa, não utilizava o crédito de horas para fins pessoais ou estranhos à atividade sindical.
Este conflito laboral coloca uma questão: será admissível, à luz da lei portuguesa, recorrer a detetives privados para apurar factos que podem constituir ilícitos disciplinares e, dessa forma, sustentar uma decisão de despedimento com justa causa?
De acordo com a Constituição da República Portuguesa e com o Código de Processo Penal, são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa.
São consideradas ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com o consentimento delas, mediante: a) perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos; b) perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação; c) utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei; d) ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto; e) promessa de vantagem legalmente inadmissível.
No que toca às provas obtidas através da intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, devemos atender às circunstâncias do caso concreto para saber se o meio de obtenção é abusivo ou sem o consentimento do respetivo titular.
Num acórdão recente, o Tribunal da Relação do Porto (25.2.2015) considerou que a "obtenção de fotografias ou de filmagens, sem o consentimento do visado, sempre que exista justa causa nesse procedimento, nomeadamente quando [aquelas] estejam enquadradas em lugares públicos, visem a realização de interesses públicos ou hajam ocorrido publicamente", ainda que não tenham sido licenciadas pela Comissão Nacional de Proteção de Dados, não constituem provas ilícitas e, como tal, podem ser utilizadas judicialmente.
Ora, não vemos razão para ser mais exigente com as provas produzidas em processo laboral do que em processo penal.
Destarte, apesar desta atividade profissional não se encontrar suficientemente regulada – o que permitiria alcançar maior segurança jurídica e reduzir (eventuais) abusos –, parece-nos que não será de recusar, à partida e dentro de certas condições, a prova produzida com o auxílio de detetives privados.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 7.4.2015.
Nota 2: em coautoria com Maria Paulo Rebelo.
Profissões Especializadas: simplificação do acesso e exercício
Em 2013, foi aprovada a primeira lei-quadro aplicável a todas as associações públicas profissionais (Ordens e Câmaras Profissionais), as quais autorregulam o acesso e exercício de profissões especializadas (ex.: médicos, engenheiros, advogados e notários). Este regime visou garantir (i) a transparência e a disponibilização de informação (ex.: registo público e atualizado dos respetivos membros e sociedades de profissionais e provedor do cliente), (ii) a redução dos requisitos de acesso à profissão (ex.: excecionalmente pode ser admitido um exame de final de estágio), (iii) a limitação da duração dos estágios a 18 meses, (iv) a abertura do capital e da administração de sociedades de profissionais a pessoas de fora da profissão e (v) maior liberdade em matéria de publicidade.
As propostas de revisão dos estatutos das Ordens e Câmaras Profissionais estão, neste momento, em discussão no Parlamento; como tal, todos os interessados podem (e devem) participar ativamente neste processo.
Para além destas, existe um vasto conjunto de profissões cujo acesso e exercício depende da titularidade de qualificações profissionais ou do reconhecimento de qualificações profissionais adquiridas no estrangeiro (ex.: auditor energético e autor de planos de racionalização no âmbito do Sistema de Gestão dos Consumos Intensivos de Energia (SGCIE), instalador de infraestruturas de telecomunicações em edifícios (ITED), instalador de redes de gás, motorista de táxi e jornalista).
No início deste mês foi publicado o regime jurídico que visa reger o acesso e exercício destas profissões, o qual deixa claro que os regimes profissionais devem resultar apenas de lei da Assembleia da República ou de decreto-lei do Governo autorizado pela Assembleia da República. Por conseguinte, fica vedada a consagração de requisitos de acesso ou de exercício por atos ou regulamentos administrativos – por exemplo, do Governo ou das Autarquias Locais.
Por outro lado, não é possível fixar qualquer limite quantitativo no acesso à profissão (ex.:, até 300 instaladores de redes de gás) ou restrição territorial (ex.:, até 30 instaladores de redes de gás no distrito de Lisboa).
Neste novo regime, a Direção-Geral do Emprego e das Relações de Trabalho (DGERT) surge como entidade especializada neste domínio, competindo-lhe prestar apoio técnico ao Governo e a outras entidades públicas que o solicitem.
A Direção-Geral do Ensino Superior (DGES) e a Agência Nacional para a Qualificação e Ensino Profissional, I.P. (ANQEP, I.P.), no âmbito das respetivas competências, participam igualmente neste sistema de acompanhamento e revisão dos regimes de acesso e exercício de profissões com o objetivo de eliminação de barreiras ou restrições injustificadas.
Por último, este novo regime prevê um procedimento de substituição dos certificados de aptidão profissional (CAP) ou das carteiras profissionais por diplomas de qualificações a emitir pela ANQEP, I.P..
Compete, agora, aos interessados verificar se os requisitos exigidos para determinada profissão são desproporcionais, constituindo entraves injustificados à entrada no mercado de trabalho
Nota 1: publicado no Jornal OJE de 31.3.2015.
Nota 2: em coautoria com Maria Paulo Rebelo.
Nota 3: cfr., ainda, DL n.º 92/2011.
Novas medidas ativas de emprego: igualdade, mobilidade e estágios
Na passada 6.ª feira foram publicadas três novas medidas ativas de emprego: (i) Promoção de Igualdade de Género no Mercado de Trabalho; (ii) Apoio à Mobilidade Geográfica no Mercado de Trabalho; e (iii) Reativar.
A primeira medida pretende combater a discriminação entre homens e mulheres no mercado de trabalho, através da concessão ao empregador de um apoio financeiro que visa incentivar a contratação de desempregados do sexo sub-representado em determinada profissão, de acordo com a lista a divulgar pelo Instituto do Emprego e da Formação Profissional (IEFP).
O apoio consiste numa majoração do incentivo concedido pela medida Estímulo Emprego ou por futuras medidas ativas de emprego financiadas pelo IEFP que não excluam a majoração, nos seguintes termos: 20% (celebração de contrato de trabalho a termo) e 30% (contrato de trabalho sem termo ou conversão de contrato a termo em contrato sem termo).
A segunda medida visa, nomeadamente, apoiar a mobilidade geográfica dos recursos humanos e criar condições favoráveis à aceitação de ofertas de emprego por parte de desempregados e à criação do próprio emprego.
Para este efeito são elegíveis (i) as pessoas inscritas, há pelo menos 3 meses, como desempregadas no IEFP e (ii) os trabalhadores com contrato de trabalho suspenso com fundamento no não pagamento pontual da retribuição. A candidatura deve ser apresentada pelo interessado no portal do IEFP.
Esta medida compreende (i) um apoio à mobilidade geográfica temporária, no caso de celebração de contrato de trabalho com duração superior a 1 mês, cujo local de trabalho diste, pelo menos, 50 km da residência do desempregado e (ii) um apoio à mobilidade geográfica permanente, no caso de mudança de residência e celebração de contrato de trabalho com duração igual ou superior a 12 meses ou criação do próprio emprego, cujo local de trabalho ou de criação do próprio emprego diste, pelo menos, 100 km da anterior residência do desempregado.
Esta medida é cumulável com outras medidas ativas de emprego, designadamente: (i) Estímulo Emprego; (ii) Incentivo à Aceitação de Ofertas de Emprego; e (iii) Programa de Apoio ao Empreendedorismo e à Criação do Próprio Emprego (aqui e aqui).
No caso de mobilidade temporária, o apoio corresponderá a 50% do Indexante dos Apoios Sociais (IAS) (209,61 euros), por mês ou fração, até 6 meses.
No caso de mobilidade permanente, o apoio compreenderá ainda a comparticipação nos custos da viagem dos membros do agregado familiar para a nova residência e nos custos de transporte dos bens para a nova residência.
A terceira medida visa promover a reintegração profissional de desempregados de longa duração e de muito longa duração.
São elegíveis as pessoas inscritas no IEFP há, pelo menos, 12 meses, como desempregadas, com idade mínima de 31 anos, que não tenham sido abrangidos por uma medida de estágios financiados pelo IEFP nos 3 anos anteriores e que tenham uma qualificação mínima correspondente ao 3.º ciclo do ensino básico, ou que se encontrem integrados num processo de reconhecimento, validação e certificação de competências para elevar o seu nível de qualificação.
O estagiário tem direito a (i) bolsa de estágio (com o valor mínimo de 419,22 euros), (ii) refeição ou subsídio de alimentação, (iii) transporte ou subsídio de transporte em certos casos, e (iv) seguro de acidentes de trabalho. Estes benefícios devem ser concedidos pela entidade promotora. Todavia, o IEFP concede uma comparticipação que abrange: (i) entre 65% e 80% da bolsa, com possibilidade de majoração em casos especiais (por exemplo, pessoas com 45 anos de idade ou mais); (ii) um valor para subsídio de refeição correspondente ao atribuível aos trabalhadores que exercem funções públicas; (iii) um valor para o transporte no valor de 10% do IAS (41,92 euros); e (iv) um valor para o seguro de acidentes de trabalho no valor de 3,296% do IAS (13,82 euros).
Nota: publicado no Jornal OJE no dia 25.3.2015.
A primeira medida pretende combater a discriminação entre homens e mulheres no mercado de trabalho, através da concessão ao empregador de um apoio financeiro que visa incentivar a contratação de desempregados do sexo sub-representado em determinada profissão, de acordo com a lista a divulgar pelo Instituto do Emprego e da Formação Profissional (IEFP).
O apoio consiste numa majoração do incentivo concedido pela medida Estímulo Emprego ou por futuras medidas ativas de emprego financiadas pelo IEFP que não excluam a majoração, nos seguintes termos: 20% (celebração de contrato de trabalho a termo) e 30% (contrato de trabalho sem termo ou conversão de contrato a termo em contrato sem termo).
A segunda medida visa, nomeadamente, apoiar a mobilidade geográfica dos recursos humanos e criar condições favoráveis à aceitação de ofertas de emprego por parte de desempregados e à criação do próprio emprego.
Para este efeito são elegíveis (i) as pessoas inscritas, há pelo menos 3 meses, como desempregadas no IEFP e (ii) os trabalhadores com contrato de trabalho suspenso com fundamento no não pagamento pontual da retribuição. A candidatura deve ser apresentada pelo interessado no portal do IEFP.
Esta medida compreende (i) um apoio à mobilidade geográfica temporária, no caso de celebração de contrato de trabalho com duração superior a 1 mês, cujo local de trabalho diste, pelo menos, 50 km da residência do desempregado e (ii) um apoio à mobilidade geográfica permanente, no caso de mudança de residência e celebração de contrato de trabalho com duração igual ou superior a 12 meses ou criação do próprio emprego, cujo local de trabalho ou de criação do próprio emprego diste, pelo menos, 100 km da anterior residência do desempregado.
Esta medida é cumulável com outras medidas ativas de emprego, designadamente: (i) Estímulo Emprego; (ii) Incentivo à Aceitação de Ofertas de Emprego; e (iii) Programa de Apoio ao Empreendedorismo e à Criação do Próprio Emprego (aqui e aqui).
No caso de mobilidade temporária, o apoio corresponderá a 50% do Indexante dos Apoios Sociais (IAS) (209,61 euros), por mês ou fração, até 6 meses.
No caso de mobilidade permanente, o apoio compreenderá ainda a comparticipação nos custos da viagem dos membros do agregado familiar para a nova residência e nos custos de transporte dos bens para a nova residência.
A terceira medida visa promover a reintegração profissional de desempregados de longa duração e de muito longa duração.
São elegíveis as pessoas inscritas no IEFP há, pelo menos, 12 meses, como desempregadas, com idade mínima de 31 anos, que não tenham sido abrangidos por uma medida de estágios financiados pelo IEFP nos 3 anos anteriores e que tenham uma qualificação mínima correspondente ao 3.º ciclo do ensino básico, ou que se encontrem integrados num processo de reconhecimento, validação e certificação de competências para elevar o seu nível de qualificação.
O estagiário tem direito a (i) bolsa de estágio (com o valor mínimo de 419,22 euros), (ii) refeição ou subsídio de alimentação, (iii) transporte ou subsídio de transporte em certos casos, e (iv) seguro de acidentes de trabalho. Estes benefícios devem ser concedidos pela entidade promotora. Todavia, o IEFP concede uma comparticipação que abrange: (i) entre 65% e 80% da bolsa, com possibilidade de majoração em casos especiais (por exemplo, pessoas com 45 anos de idade ou mais); (ii) um valor para subsídio de refeição correspondente ao atribuível aos trabalhadores que exercem funções públicas; (iii) um valor para o transporte no valor de 10% do IAS (41,92 euros); e (iv) um valor para o seguro de acidentes de trabalho no valor de 3,296% do IAS (13,82 euros).
Nota: publicado no Jornal OJE no dia 25.3.2015.
Conversão de contrato de trabalho sem termo em contrato de trabalho a "prazo"
Num acórdão recente (23.2.2015), o Tribunal da Relação do Porto (TRP) considerou que a existência de um contrato de trabalho por tempo indeterminado (ou sem termo) não impede, só por si, a celebração, durante a sua vigência, de um contrato de trabalho a termo (ou a "prazo"), desde que este seja (i) formal e materialmente válido e (ii) não vise iludir as disposições que regulam o contrato por tempo indeterminado.
Este acórdão teve por base, entre outros, os seguintes factos: (i) o trabalhador exercia, desde 1996, as funções de bombeiro voluntário ao serviço do empregador; (ii) em 2007, as partes celebraram um contrato de trabalho a termo certo para as funções de motorista; em 2009, as partes celebraram novo contrato de trabalho a termo para o exercício das funções de bombeiro.
Assim, colocava-se a questão de saber quais eram as consequências da celebração, em 2009, de um contrato de trabalho a termo, quando, nesse momento, o anterior contrato de trabalho já se tinha convertido em contrato de trabalho por tempo indeterminado ou sem termo.
Em 2001, a lei determinava a nulidade da estipulação do termo num contrato de trabalho que tivesse sido celebrado ou convertido em contrato de trabalho sem termo. Por outras palavras, a partir do momento em que o trabalhador assumia esse estatuto jurídico reforçado – trabalhador "efetivo" da empresa ou "pertencente aos quadros" –, o contrato não poderia voltar a ter a natureza de contrato a termo.
Sucede que o Código do Trabalho de 2003 – e as suas posteriores alterações, em especial, na versão de 2009 – deixaram de consagrar a referida norma. Assim, a jurisprudência, não apenas no Acórdão que nos ocupa, tem considerado que o legislador quis abandonar o entendimento de 2001 e, consequentemente, regressar ao princípio da liberdade contratual, desde que verificados os pressupostos legais da admissibilidade do contrato de trabalho a termo (forma e substância/fundamentação).
De referir que no caso em apreço, o novo contrato previa "um objeto, funções e remuneração (superior) diferentes do anterior".
Deste modo, a jurisprudência admite a passagem de um contrato de trabalho por tempo indeterminado para contrato de trabalho a termo, desde que, entre outros requisitos, seja respeitada a forma escrita e seja justificada a contratação temporal de acordo com os fundamentos legalmente previstos. Por outras palavras, a jurisprudência que o anterior contrato de trabalho sem termo termine por acordo entre as partes, do anterior contrato de trabalho sem termo; e, ainda, por incompatibilidade dos dois contratos, no sentido em que a celebração de um novo contrato de trabalho a termo constitui, implicitamente, a cessação do anterior contrato por vontade das partes. Esta orientação jurisprudencial tem vindo a trilhar o seu caminho nos nossos tribunais. Deve ser analisada e aplicada com cuidado, visto que o empregador não pode, de acordo com o Código do Trabalho, "fazer cessar o contrato e readmitir o trabalhador, mesmo com o seu acordo, com o propósito de o prejudicar em direito ou garantia decorrente da antiguidade".
Aguardemos pelos posteriores desenvolvimentos.
Nota: publicado no Jornal OJE no dia 17.3.2015.
Medida Incentivo à Aceitação de Ofertas de Emprego: recentes alterações
Recentemente foram aprovadas alterações à Medida Incentivo à Aceitação de Ofertas de Emprego (Medida) (Portarias n.ºs 207/2012, de 6 de julho, 26/2015, de 10 de fevereiro), a qual visa atribuir um incentivo financeiro aos desempregados que aceitem um trabalho a tempo completo com uma remuneração inferior ao valor da prestação de desemprego que se encontravam a receber. Trata-se de uma medida prevista no "Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego", celebrado entre o governo e a maioria dos parceiros sociais em 2012.
Para o efeito, o interessado deve: (i) estar inscrito nos serviços do IEFP há mais de 3 meses (antes eram exigidos 6 meses), salvo no caso de beneficiário com idade mínima de 45 anos; (ii) aceitar oferta de emprego apresentada pelos serviços do IEFP ou obter colocação pelos próprios meios; (iii) auferir uma retribuição ilíquida inferior à prestação de desemprego; e (iv) ter, na data do início efetivo da atividade objeto do contrato de trabalho, direito a beneficiar da prestação de desemprego por um período remanescente igual ou superior a 3 meses (antes eram exigidos 6 meses).
Por outro lado, o contrato de trabalho deve: (i) ser celebrado após 1.1.2015; (ii) não ser celebrado com empregador com o qual o beneficiário tenha mantido uma relação laboral cuja cessação tenha dado origem ao reconhecimento do direito à prestação de desemprego; (iii) garantir, pelo menos, a remuneração mínima mensal garantida e demais direitos previstos na lei ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho aplicáveis; (iv) corresponder a contrato de trabalho com duração mínima de 3 meses e com horário de trabalho a tempo completo.
O apoio financeiro a atribuir será no montante mensal correspondente a: (i) 50% do valor da prestação de desemprego durante os primeiros 6 meses do período de concessão, com o limite de € 500,00; e (ii) 25% do valor da prestação de desemprego, durante os 6 meses seguintes, com o limite de € 250,00. De referir que o exercício da atividade profissional decorrente da celebração do contrato de trabalho apoiado pela Medida suspende o pagamento da prestação de desemprego; ou seja, o beneficiário pode retomar posteriormente o recebimento do subsídio de desemprego.
O beneficiário da Medida fica dispensado de: (i) aceitar emprego conveniente; (ii) aceitar trabalho socialmente necessário; (iii) aceitar formação profissional; (iv) aceitar outras medidas ativas de emprego; (v) procurar ativamente emprego; e (vi) cumprir o dever de apresentação quinzenal. Contudo, continua obrigado a sujeitar-se a medidas de avaliação, acompanhamento e controlo, nomeadamente comparecer nas datas e nos locais que lhes forem determinados pelo centro de emprego.
Três notas finais. Em primeiro lugar, este apoio financeiro é suspenso durante a atribuição do subsídio de doença ou de subsídios de proteção na parentalidade. Em segundo lugar, esta Medida é acumulável com outras medidas promovidas pelo IEFP, nomeadamente a Medida Estímulo Emprego. Em terceiro lugar, o requerimento deve ser apresentado junto do IEFP no prazo de 30 dias a contar do início efetivo da atividade ao abrigo do novo contrato de trabalho.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 3.3.2015.
Nota 2: em coautoria com Maria Paulo Rebelo.
Para o efeito, o interessado deve: (i) estar inscrito nos serviços do IEFP há mais de 3 meses (antes eram exigidos 6 meses), salvo no caso de beneficiário com idade mínima de 45 anos; (ii) aceitar oferta de emprego apresentada pelos serviços do IEFP ou obter colocação pelos próprios meios; (iii) auferir uma retribuição ilíquida inferior à prestação de desemprego; e (iv) ter, na data do início efetivo da atividade objeto do contrato de trabalho, direito a beneficiar da prestação de desemprego por um período remanescente igual ou superior a 3 meses (antes eram exigidos 6 meses).
Por outro lado, o contrato de trabalho deve: (i) ser celebrado após 1.1.2015; (ii) não ser celebrado com empregador com o qual o beneficiário tenha mantido uma relação laboral cuja cessação tenha dado origem ao reconhecimento do direito à prestação de desemprego; (iii) garantir, pelo menos, a remuneração mínima mensal garantida e demais direitos previstos na lei ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho aplicáveis; (iv) corresponder a contrato de trabalho com duração mínima de 3 meses e com horário de trabalho a tempo completo.
O apoio financeiro a atribuir será no montante mensal correspondente a: (i) 50% do valor da prestação de desemprego durante os primeiros 6 meses do período de concessão, com o limite de € 500,00; e (ii) 25% do valor da prestação de desemprego, durante os 6 meses seguintes, com o limite de € 250,00. De referir que o exercício da atividade profissional decorrente da celebração do contrato de trabalho apoiado pela Medida suspende o pagamento da prestação de desemprego; ou seja, o beneficiário pode retomar posteriormente o recebimento do subsídio de desemprego.
O beneficiário da Medida fica dispensado de: (i) aceitar emprego conveniente; (ii) aceitar trabalho socialmente necessário; (iii) aceitar formação profissional; (iv) aceitar outras medidas ativas de emprego; (v) procurar ativamente emprego; e (vi) cumprir o dever de apresentação quinzenal. Contudo, continua obrigado a sujeitar-se a medidas de avaliação, acompanhamento e controlo, nomeadamente comparecer nas datas e nos locais que lhes forem determinados pelo centro de emprego.
Três notas finais. Em primeiro lugar, este apoio financeiro é suspenso durante a atribuição do subsídio de doença ou de subsídios de proteção na parentalidade. Em segundo lugar, esta Medida é acumulável com outras medidas promovidas pelo IEFP, nomeadamente a Medida Estímulo Emprego. Em terceiro lugar, o requerimento deve ser apresentado junto do IEFP no prazo de 30 dias a contar do início efetivo da atividade ao abrigo do novo contrato de trabalho.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 3.3.2015.
Nota 2: em coautoria com Maria Paulo Rebelo.
A Função Pública e a nova Tabela Única de Suplementos (TUS)
No passado dia 6 de fevereiro, foi publicado o decreto-lei que explicita as obrigações ou condições específicas que permitem a atribuição de suplementos remuneratórios aos trabalhadores abrangidos pela Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Este novo regime jurídico visa, assim, orientar a política remuneratória em função da complexidade ou exigência das funções exercidas por cada trabalhador, evitando situações de desigualdade injustificada, sem esconder o objetivo de aproximação ao setor privado.
A atribuição de suplementos remuneratórios fica sujeita à verificação dos seguintes requisitos: (i) as condições específicas ou mais exigentes necessárias à atribuição do suplemento não terem sido expressamente consideradas na fixação da remuneração base da carreira ou cargo; (ii) manutenção das condições de trabalho que determinaram a sua atribuição; e (iii) exercício de funções efetivo ou como tal considerado em lei.
Entre os fundamentos que conduzem a um suplemento remuneratório permanente, contam-se, por exemplo, (i) a disponibilidade permanente para trabalho a qualquer hora e dia, sempre que solicitada pelo empregador público, (ii) a isenção de horário de trabalho, (iii) a penosidade da atividade (sobrecarga física ou psíquica), e (iv) o elevado risco inerente à atividade (investigação criminal, socorro, segurança pública, insalubridade).
Por seu lado, entre os fundamentos que conduzem a um suplemento remuneratório transitório, contam-se, por exemplo, (i) a mudança temporária de local de trabalho, (ii) o trabalho suplementar, (iii) o trabalho noturno ocasional, e (iv) o exercício de funções de coordenação.
Os suplementos remuneratórios permanentes devem ser pagos 12 vezes por ano, assim como os suplementos remuneratórios transitórios quando a sua atribuição se prolongue por mais de um ano.
Saliente-se que o valor dos suplementos é fixado em montante pecuniário e apenas excecionalmente em percentagem da remuneração base; não sendo atualizado, em regra, com a progressão na carreira. De referir que os complementos por trabalho noturno, por trabalho por turnos ou por trabalho suplementar podem ser fixados em percentagem da remuneração base.
Relativamente aos trabalhadores que auferiam suplementos remuneratórios em 7/2/2015, ficam salvaguardadas as respetivas remunerações, uma vez que são colocados no seu nível correspondente na nova TUS. Quando não seja possível estabelecer essa coincidência, a transição opera por defeito para o nível mais aproximado do montante pecuniário que vai auferir e, caso exista, a diferença remuneratória será compensada pela atribuição de um diferencial de integração, o qual será progressivamente consumido pela atualização futura dos níveis da TUS.
Por fim, cumpre referir que no prazo de 60 dias verificar-se-á a revisão dos suplementos atuais com vista à sua manutenção, total ou parcial, ou à sua integração na remuneração base; sem prejuízo da possibilidade de estes complementos deixarem de ser pagos ou serem, inclusivamente, extintos. Não podemos deixar de manifestar algumas dúvidas de constitucionalidade face a esta redução salarial em perspetiva.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 24.2.2015.
Nota 2: em coautoria com Maria Paulo Rebelo.
Este novo regime jurídico visa, assim, orientar a política remuneratória em função da complexidade ou exigência das funções exercidas por cada trabalhador, evitando situações de desigualdade injustificada, sem esconder o objetivo de aproximação ao setor privado.
A atribuição de suplementos remuneratórios fica sujeita à verificação dos seguintes requisitos: (i) as condições específicas ou mais exigentes necessárias à atribuição do suplemento não terem sido expressamente consideradas na fixação da remuneração base da carreira ou cargo; (ii) manutenção das condições de trabalho que determinaram a sua atribuição; e (iii) exercício de funções efetivo ou como tal considerado em lei.
Entre os fundamentos que conduzem a um suplemento remuneratório permanente, contam-se, por exemplo, (i) a disponibilidade permanente para trabalho a qualquer hora e dia, sempre que solicitada pelo empregador público, (ii) a isenção de horário de trabalho, (iii) a penosidade da atividade (sobrecarga física ou psíquica), e (iv) o elevado risco inerente à atividade (investigação criminal, socorro, segurança pública, insalubridade).
Por seu lado, entre os fundamentos que conduzem a um suplemento remuneratório transitório, contam-se, por exemplo, (i) a mudança temporária de local de trabalho, (ii) o trabalho suplementar, (iii) o trabalho noturno ocasional, e (iv) o exercício de funções de coordenação.
Os suplementos remuneratórios permanentes devem ser pagos 12 vezes por ano, assim como os suplementos remuneratórios transitórios quando a sua atribuição se prolongue por mais de um ano.
Saliente-se que o valor dos suplementos é fixado em montante pecuniário e apenas excecionalmente em percentagem da remuneração base; não sendo atualizado, em regra, com a progressão na carreira. De referir que os complementos por trabalho noturno, por trabalho por turnos ou por trabalho suplementar podem ser fixados em percentagem da remuneração base.
Relativamente aos trabalhadores que auferiam suplementos remuneratórios em 7/2/2015, ficam salvaguardadas as respetivas remunerações, uma vez que são colocados no seu nível correspondente na nova TUS. Quando não seja possível estabelecer essa coincidência, a transição opera por defeito para o nível mais aproximado do montante pecuniário que vai auferir e, caso exista, a diferença remuneratória será compensada pela atribuição de um diferencial de integração, o qual será progressivamente consumido pela atualização futura dos níveis da TUS.
Por fim, cumpre referir que no prazo de 60 dias verificar-se-á a revisão dos suplementos atuais com vista à sua manutenção, total ou parcial, ou à sua integração na remuneração base; sem prejuízo da possibilidade de estes complementos deixarem de ser pagos ou serem, inclusivamente, extintos. Não podemos deixar de manifestar algumas dúvidas de constitucionalidade face a esta redução salarial em perspetiva.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 24.2.2015.
Nota 2: em coautoria com Maria Paulo Rebelo.
16 de fevereiro de 2015
A relevância da confiança no contrato de trabalho
A confiança é o elo de ligação que mantém vivas as relações pessoais e, necessariamente, as relações profissionais. Não surpreende, portanto, a sua importância no campo do Direito do trabalho, nomeadamente em sede de despedimento com justa causa.
Devemos ter presente que as infrações disciplinares podem dar lugar à aplicação de alguma das seguintes sanções: (i) repreensão; (ii) repreensão registada; (iii) sanção pecuniária; (iv) perda de dias de férias; (v) suspensão do trabalho com perda de retribuição e de antiguidade; (vi) despedimento sem indemnização ou compensação. Contudo, a escolha da sanção pelo empregador deve ser proporcional à gravidade da infração e à culpabilidade do infrator.
De referir que a gravidade da infração ou a culpabilidade do infrator não estão diretamente relacionadas com a existência de prejuízo e, muito menos, com o valor do prejuízo. Com efeito, recordemo-nos do caso do despedimento do fiel de armazém que guardou materiais, de valor diminuto, do empregador no seu armário pessoal (Ac. STJ 10.7.1996 (Almeida Deveza)).
No início de 2015, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) foi chamado a apreciar a regularidade do despedimento com justa causa de um trabalhador que participa a ocorrência de um acidente de trabalho, tendo sido apurado que as lesões declaradas não ocorreram de acordo com o circunstancialismo invocado pelo trabalhador, isto é, as lesões não foram provocadas pelo impacto das portas automáticas existentes no local de trabalho.
O STJ considerou que a prestação de falsas declarações viola o dever de lealdade para com a empregadora pois, com intuito fraudulento, o trabalhador invoca eventos que consabidamente não correspondem à realidade. Esta conduta foi tida como particularmente grave e censurável e, por isso, suscetível de colocar em crise a confiança em que se alicerçava a relação de trabalho. O Tribunal entendeu, ainda, que a ausência de antecedentes disciplinares em 12 anos de trabalho e a inexistência de prejuízos graves para o empregador abonavam a favor do trabalhador, mas não neutralizavam a gravidade do comportamento sendo, por isso, o despedimento lícito (Ac. STJ de 14.1.2015 (Pinto Hespanhol)).
Num outro caso, o Tribunal da Relação de Coimbra (TRC) considerou o seguinte caso como violação do dever de lealdade suscetível de quebrar a relação de confiança e, como tal, de consubstanciar um despedimento com justa causa: o trabalhador falta ao serviço e apresenta um atestado de doença; nesse período presta a sua atividade noutra entidade; tendo estes factos ocorrido depois de o empregador ter recusado um pedido de dispensa do trabalhador para prestar serviços a outrem (Ac. TRC de 22.10.2009 (Fernandes da Silva)).
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 10.2.2015.
Nota 2: em coautoria com Inês Garcia Beato.
Espectáculo e audiovisual: contrato de trabalho ou “recibos verdes”?
A atividade artística, técnico-artística ou de mediação destinada a espectáculos ou a eventos públicos pode ser prestada ao abrigo de um contrato de trabalho com regime especial ou de um contrato de prestação de serviços ("recibos verdes"). Tudo dependerá das circunstâncias do caso concreto – isto é do modo de execução das tarefas, atendendo ao maior ou menor grau de subordinação e de controlo pelo beneficiário da atividade –, independentemente da qualificação dada pelas partes.
Referimo-nos a um sector de atividade ligado aos espectáculos ou eventos culturais públicos, ou seja, às manifestações artísticas relacionadas com a criação, execução e interpretação que se realizem perante o público e ainda que se destinem à gravação e à transmissão para posterior difusão pública (teatro, cinema, radiodifusão, televisão, Internet, praça de touros, circo, entre outros). Esta área abrange, por exemplo, o cantor ou intérprete, o operador de câmara, o artista de circo, o bailarino ou os técnicos de produção e de montagem.
Para este setor existe um regime jurídico-laboral que comporta, nomeadamente, as seguintes especificidades: (i) maior flexibilidade na celebração de um contrato de trabalho a termo; (ii) possibilidade de celebração de um contrato de trabalho com pluralidade de trabalhadores (em grupo ou equipa); e (iii) maior maleabilidade na determinação do horário de trabalho (trabalho o empregador pode estabelecer um ou mais intervalos de descanso ou um regime de trabalho descontínuo adequado à especificidade da atividade ou do espectáculo, ou ainda um horário de trabalho de início variável, denominado horário à tabela).
Não obstante esta maior flexibilidade do regime laboral, não podemos esquecer a possibilidade de estas atividades serem desenvolvidas, igualmente, ao abrigo de um contrato de prestação de serviços.
Por exemplo, no acórdão de 22.9.2011, o Supremo Tribunal de Justiça considerou que não havia trabalho subordinado – ou contrato de trabalho – no seguinte caso: a pessoa Y foi contratada para assegurar a "animação musical de dois bares de hotel, usando a sua "arte" e de acordo com o repertório que escolhia, podendo, inclusivamente, fazer-se substituir por outro músico, a quem pagava, não estando sujeito a qualquer controlo de assiduidade, nem sendo pago dos subsídios de férias e de Natal".
Noutro acórdão mais recente (20.11.2013), o mesmo tribunal superior afastou a existência de um contrato de trabalho no seguinte caso: entre um teatro e um maestro foram celebrados dois contratos; o primeiro destinava-se à prestação de serviços como maestro num mínimo de duas produções líricas e quatro concertos sinfónicos; o segundo visava a direção de duas produções líricas por temporada e pelo menos três programas sinfónicos.
As empresas e as pessoas devem procurar conhecer os regimes jurídicos aplicáveis a cada caso concreto e, se possível, antes do surgimento dos litígios, de forma a evitar resultados indesejados. Invariavelmente somos levados a concluir: o desconhecimento da lei não aproveita a ninguém.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 3.2.2015.
Nota 2: em coautoria com Maria Paulo Rebelo.
Os "recibos verdes", a nova ação judicial e o papel do trabalhador
No ano de 2013, entrou em vigor uma nova ação especial de reconhecimento da existência de contrato de trabalho. De acordo com esta ação, uma denúncia da Autoridade para as Condições de Trabalho (ACT) junto do Ministério Público (MP) sobre a existência de uma situação de prestação de atividade, aparentemente autónoma, em condições análogas ao contrato de trabalho, tem necessariamente como consequência a promoção de uma ação judicial de reconhecimento de existência de contrato de trabalho.
O grande objetivo do legislador foi dotar o MP de competências para promover estas ações judiciais na defesa de interesses de ordem pública. Assim, em Portugal tal como noutros ordenamentos jurídicos do espaço da UE, tem sido assumida como essencial a luta contra o trabalho subordinado não declarado.
Com a introdução desta nova ação judicial, começaram a colocar-se diversas questões práticas. Aquela que se tem tornado mais comum é saber qual o importância da vontade do trabalhador e os seus reflexos processuais. Colocam-se, entre outras, as seguintes questões: (i) o MP tem interesse em agir no caso do trabalhador manifestar no processo que não pretende o reconhecimento da existência de um contrato de trabalho?; e (ii) se a relação contratual cessar após a denúncia da ACT, estaremos perante uma inutilidade superveniente da lide, ou seja, a acção deve terminar nesse momento?
O Tribunal da Relação de Lisboa, em dois acórdãos datados de 17.12.2014, respondeu a estas questões. Quanto à primeira, entendeu que a vontade do trabalhador é irrelevante para ajuizar o interesse em agir do MP. Quanto à segunda questão, foi decidido que se mantêm a pertinência de apurar a natureza do contrato, por daí resultarem direitos para o trabalhador e o dever de cumprimento de obrigações fiscais e contributivas para o empregador.
Regista-se o facto de esta ação promover a litigiosidade e o conflito mesmo contra a expressa vontade do trabalhador. Por outro lado, se nestas circunstâncias se justifica a manutenção da ação judicial apenas com base no dever de cumprimento de obrigações fiscais e contributivas, cumpre questionar se o reconhecimento da existência de contrato de trabalho não deveria ser mais do que uma questão prejudicial num processo a correr termos num Tribunal Administrativo e Fiscal, sendo, por isso, os tribunais do trabalho incompetentes para conhecer do seu mérito.
As dúvidas florescem e as certezas evaporam-se a cada nova ação especial. Trata-se de uma matéria a ponderar numa futura revisão do Código do Processo do Trabalho.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 27.1.2015.
Nota 2: em coautoria com Duarte Abrunhosa e Sousa, advogado, mestre em Direito, investigador do CIJE-FDUP.
Faltas injustificadas e procedimento disciplinar
As faltas não justificadas ao trabalho constituem violação do dever de assiduidade, determinam perda da retribuição correspondente ao período de ausência, que não é contado na antiguidade do trabalhador e podem conduzir à aplicação de sanções disciplinares conservatórias do contrato de trabalho ou até ao despedimento.
Constituem, por exemplo, justa causa de despedimento as faltas não justificadas ao trabalho:
a) Que determinem diretamente prejuízos ou riscos graves para a empresa; ou
b) Cujo número atinja, em cada ano civil, 5 seguidas ou 10 interpoladas, independentemente de prejuízo ou risco.
Assim, as faltas injustificadas verificadas durante o ano de 2014 podem constituir fundamento de um procedimento disciplinar e conduzir à aplicação de sanções disciplinares, nomeadamente a suspensão do trabalho com perda de retribuição e de antiguidade ou o despedimento com justa causa, sem indemnização ou compensação.
Sobre a matéria das faltas ao trabalho, cumpre dar nota de duas regras importantes:
Os tempos de ausência injustificada ao trabalho de duração inferior ao período normal de trabalho diário (por exemplo, 8 horas) podem ser adicionados para determinação de faltas injustificadas a dias completos.
Por outro lado, no caso de apresentação do trabalhador com atraso injustificado:
a) Sendo superior a 60 minutos e para início do trabalho diário: o empregador pode não aceitar a prestação de trabalho durante todo o período normal de trabalho desse dia (por exemplo, 8 horas);
b) Sendo superior a 30 minutos: o empregador pode não aceitar a prestação de trabalho durante essa parte do período normal de trabalho (por exemplo, período da manhã ou período da tarde).
Sobre este tema, num acórdão de 17.12.2014, o Supremo Tribunal de Justiça considerou que, embora deva respeitar a reserva da vida privada do trabalhador, o empregador pode solicitar informação à Faculdade, na qual o trabalhador estava matriculado e cujos horários eram parcialmente coincidentes com o seu horário de trabalho, sobre os dias e horas de frequência do mestrado. Por conseguinte, na falta de autorização do empregador, o Tribunal considerou "grave incumprimento do dever de lealdade – de modo a pôr irremediavelmente em causa a confiança imprescindível à manutenção do vínculo laboral - a conduta do trabalhador corporizada na assumida vontade em, por diversas vezes e sem autorização do empregador, estar ausente ao serviço, auferindo, não obstante, a retribuição como se, nesses dias, tivesse trabalhado".
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 20.1.2015.
Nota 2: em coautoria com Inês Garcia Beato.
Regresso paulatino ao passado: o custo do trabalho suplementar
A Reforma Laboral de 2012, reflexo dos anos da Troika com mediação da maioria dos Parceiros Sociais, procurou flexibilizar a organização do tempo de trabalho e da cessação do contrato de trabalho, reduzir custos para as empresas e promover a negociação e contratação coletiva.
Em setembro de 2013, o Tribunal Constitucional (TC) "eliminou" algumas das medidas através da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral que afetou normas relativas (i) ao despedimento por extinção de posto de trabalho, (ii) ao despedimento por inadaptação, (iii) aos descansos compensatórios por trabalho suplementar prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar ou em dia feriado previstos em instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho (v.g., convenções coletivas de trabalho, acordos de empresa), (iv) as majorações ao período anual de férias previstas nos referidos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e (v) a redução ("definitiva") para metade da remuneração por trabalho suplementar ou por trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia.
O TC "salvou" a suspensão – necessariamente temporária – da remuneração por trabalho suplementar ou por trabalho normal prestado em dia feriado prevista em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, tendo em conta o seu "prazo de validade": 31 de julho de 2014.
No termo do prazo, foi publicado o diploma que prolongou até ao final do ano de 2014 a referida suspensão.
Na falta de nova prorrogação da suspensão, a partir do passado dia 1 de janeiro, a remuneração pelo trabalho suplementar ou por trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia, voltou a ser regulado pelos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho aplicáveis à empresa ou ao sector de atividade.
Os valores previstos no Código do Trabalho são apenas aplicáveis na ausência – ou no silêncio – de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
Passo a passo vão desaparecendo, assim, as medidas laborais dos anos da Troika.
Será necessário encontrar um novo equilíbrio entre o tempo de trabalho, o tempo de repouso e a remuneração. É importante que as empresas procedam à avaliação da afetação dos seus recursos humanos atendendo aos níveis remuneratórios estabelecidos, nomeadamente, no contrato coletivo de trabalho, no acordo coletivo de trabalho ou no acordo de empresa aplicável.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 13.1.2015.
Nota 2: em coautoria com Inês Garcia Beato.
Gerentes e administradores: acesso ao subsídio de desemprego
Até 31 de dezembro de 2012, o sistema previdencial português garantia a proteção nas eventualidades de doença, parentalidade, doenças profissionais, invalidez, velhice e morte, mas não assegurava a eventualidade do desemprego dos membros de órgãos estatutários das pessoas coletivas e entidades equiparadas que exerçam funções de gerência ou de administração
Essa lacuna foi preenchida pelo Orçamento de Estado para 2013 e pelo Decreto-Lei n.º 12/2013, de 25 de janeiro, através da criação do "subsídio por cessação da atividade profissional". Em contrapartida foi determinado o aumento da taxa contributiva de 29,6% para 34,75%. De referir que o Orçamento de Estado para 2014 eliminou o limite máximo aplicável à base de incidência contributiva dos gerentes e administradores, a qual passou a corresponder ao valor das remunerações efetivamente auferidas, com o limite mínimo igual ao valor do Indexante dos Apoios Sociais (IAS), ou seja € 419,22.
A atribuição do "subsídio por cessação da atividade profissional" depende do preenchimento cumulativo das seguintes condições: (i) encerramento da empresa ou cessação da atividade profissional de forma involuntária; (ii) cumprimento do prazo de garantia; (iii) situação contributiva regularizada perante a segurança social, do próprio e da empresa; (iv) perda de rendimentos que determine a cessação de atividade; e (iv) inscrição no centro de emprego da área de residência, para efeitos de emprego.
O encerramento da empresa ou a cessação da atividade profissional considera-se involuntária sempre que decorra de: (i) redução significativa do volume de negócios que determine o encerramento da empresa ou a cessação da atividade para efeitos de Imposto sobre o Valor Acrescentado; (ii) sentença de declaração da insolvência nas situações em que seja determinada a cessação da atividade dos gerentes ou administradores ou em que o processo de insolvência culmine com o encerramento total e definitivo da empresa; (iii) ocorrência de motivos económicos, técnicos, produtivos e organizativos que inviabilizem a continuação da atividade económica ou profissional; (iv) motivos de força maior determinante da cessação da atividade económica ou profissional; (v) perda de licença administrativa sempre que esta seja exigida para o exercício da atividade e desde que essa perda não seja motivada por incumprimentos contratuais ou pela prática de infração administrativa ou delito imputável ao próprio.
O prazo de garantia é de 720 dias de exercício de atividade profissional, com o correspondente registo de remunerações num período de 48 meses imediatamente anterior à data de cessação de atividade. Assim, considerando que só serão contabilizados os períodos de remuneração posteriores a 1.1.2013 – i.e., após o aumento da taxa contributiva para 34,75% –, os gerentes e administradores passaram apenas a ser (efetivamente) elegíveis para o "subsídio por cessação da atividade profissional" a partir do passado dia 1 de janeiro de 2015.
O valor deste subsídio é de 65% da remuneração de referência, não podendo ser inferior ao valor do IAS (€ 419,22), nem superior a 75% do valor líquido da remuneração de referência com o limite de duas vezes e meia o valor do IAS (€ 1.048,05).
As micro, pequenas e médias empresas representam mais de 90 % do tecido empresarial. A atribuição de um "subsídio por cessação da atividade profissional" aos gerentes e administradores, cujos traços gerais apresentámos acima, tem inegáveis reflexos sociais.
Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 15.1.2015.
Nota 2: em coautoria com Inês Garcia Beato.
Nota 4: vide Guias Práticos elaborados pela Segurança Social.
Greve em tempos de requisição civil: o caso TAP
Em 2014 sucederam-se as greves, com especial relevância social no sector dos transportes. Não surpreende, portanto, que terminemos o ano com uma "polémica" declaração de greve seguida de uma "duvidosa" requisição civil.
Como sabemos, um amplo conjunto de sindicatos convocou, para os próximos dias 27 a 30 de dezembro, uma greve para o Universo TAP. É inquestionável que a greve prejudica o transporte aéreo numa época particularmente sensível para as famílias e para o turismo nacional. Todavia, não parece ser de aceitar que o direito à greve só possa ser exercido quando não causa incómodo ou seja meramente figurativo ou inócuo.
Após algumas rondas negociais com os sindicatos, o Governo decidiu, no dia 18 de dezembro, reconhecer a necessidade de se proceder à requisição civil, dentro e fora do território nacional, dos trabalhadores das empresas do Grupo TAP que se mostrem necessários para assegurar o regular funcionamento da atividade de transporte aéreo desenvolvida pelo Grupo TAP, incluindo os serviços essenciais de suporte a essa atividade.
No mesmo dia, por portaria dos Ministérios das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social foram indicadas as categorias profissionais dos trabalhadores a requisitar, a saber: a) Operações de voo: Oficiais Pilotos, Comandantes, Supervisores de Cabine, Chefes de Cabine e Comissários e Assistentes de Bordo; b) Apoio em terra a operações de voo: Oficiais de Operações de Voo e Controladores/Planeadores de Escalas de Tripulantes; c) Manutenção: Técnicos de Manutenção de Aeronaves, Técnicos de Reparação e Tratamentos de Material Aeronáutico, Técnicos de Apoio de Manutenção e Técnicos de Preparação, Planeamento e Compras; d) Aeroportos: Operadores de Assistência em Escala, Técnicos de Tráfego de Assistência em Escala e Técnicos de "LoadControl"; e) "Catering": Cozinheiros, Pasteleiros, Preparadores, Motoristas e demais categorias ligadas à produção e transporte de "catering".
Sob um ponto de vista estritamente jurídico, diríamos que o direito à greve, constitucionalmente protegido, surge fortemente restringido – senão mesmo anulado – por uma requisição civil em regime de quota máxima, sem atender ao processo arbitral em curso para a definição de serviços mínimos.
Com efeito, no dia 22 de dezembro, o tribunal arbitral fixou os serviços mínimos. E agora? Não sendo desconvocada a greve e tendo em conta a incompatibilidade entre definição de serviços mínimos por um tribunal arbitral e a fixação de uma requisição civil ampla pelo Governo para "assegurar o regular funcionamento da atividade de transporte aéreo", advinha-se a insegurança e incerteza jurídicas e a multiplicação de litígios laborais.
Uma requisição civil em termos amplos dificilmente será conforme com as diretrizes constitucionais, designadamente o princípio da proporcionalidade, na vertente da proibição do excesso, independentemente de ser "este" ou "outro" Tribunal Constitucional. Podia colocar-se, ainda e no limite, a questão da violação do princípio da separação de poderes: o Governo aplica o Direito ao caso concreto, substituindo-se a um tribunal arbitral.
Por outro lado, a decisão do Governo não parece respeitar a norma do Código do Trabalho que aponta para a subsidiariedade da requisição civil face ao não cumprimento dos serviços mínimos. Refira-se, aliás, que a jurisprudência tem confirmado este entendimento.
Aguardemos pelos resultados deste braço de ferro. Uma coisa parece certa: os passageiros perdem sempre.
Nota 1: artigo escrito no dia 23.12.2014 e publicado no Jornal OJE no dia 26.12.2014.
Nota 4: arbitragem sobre os serviços mínimo vide aqui e aqui.
Nota 5: artigo de opinião do Professor Monteiro Fernandes no Jornal Público de 23.12.2014.
A carteira profissional europeia (CPE) e mobilidade profissional
No espaço europeu existe um sistema de reconhecimento de qualificações profissionais que visa garantir a efetivação da liberdade de circulação de trabalhadores, através da eliminação de barreiras desnecessárias, injustificadas ou desproporcionais (Diretiva 2005/36/CE, alterada pela Diretiva 2013/55/UE). As qualificações ou títulos profissionais adquiridos num Estado-membro valem, em regra, noutro Estado-membro.
A alteração de 2013 veio potenciar a mobilidade profissional através da criação da Carteira Profissional Europeia (CPE), a qual visa simplificar os processos de reconhecimento das qualificações profissionais de um nacional de Estado-membro noutro Estado-membro de acolhimento (ex.: um engenheiro que adquiriu as qualificações profissionais em Portugal e decide ir trabalhar para a Holanda). Este mecanismo deverá conduzir a uma redução de custos e a uma maior operacionalidade dos processos de reconhecimento junto das autoridades competentes de cada Estado-membro, sem prejuízo da proteção dos valores da transparência e da segurança jurídica.
O profissional poderá requerer a emissão da CPE junto da autoridade competente na sua área profissional. Trata-se de um certificado eletrónico que comprova que o profissional cumpriu todas as condições necessárias para prestar serviços num Estado-membro de acolhimento, a título temporário e ocasional ou a título permanente.
Numa primeira fase, a CPE não estará acessível a todas as profissões regulamentadas (ou seja, profissões cujo acesso dependa da titularidade de determinadas qualificações profissionais), visto que é um instrumento de caráter voluntário que ficará disponível para as profissões que manifestaram interesse em beneficiar destas vantagens. Refira-se, aliás, que este regime consta da lei-quadro aplicável às associações públicas profissionais (ordens e câmaras profissionais).
No seguimento do convite da Comissão Europeia (outubro de 2013), foram selecionadas cinco profissões para, numa primeira fase, a partir de janeiro de 2016, beneficiarem da CPE, a saber: enfermeiro de cuidados gerais, farmacêutico, fisioterapeuta, guia de montanha e angariador imobiliário. Numa segunda fase, a partir de 2018, a CPE poderá ser alargada aos médicos, engenheiros, enfermeiros especializados e farmacêuticos especializados.
Existe um amplo leque de profissões que não está abrangido por este sistema de mobilidade. Espera-se que o debate que venha a ser feito sobre esta questão possa ajudar a dirimir falhas ou imperfeições e a criar um verdadeiro mercado europeu do trabalho.
Nota 1: em coautoria com Por Pedro Silva Vieira, Coordenador Nacional da Diretiva relativa ao Reconhecimento das Qualificações Profissionais.
Nota 2: publicado no Jornal OJE (9.12.2015).
Nota 3: versão consolidada da Diretiva em 17.1.2014 e para mais desenvolvimentos vide aqui.
4 de dezembro de 2014
A videovigilância: método de controlo dos trabalhadores?
As tecnologias de geolocalização (GPS), de comunicação (e-mail) e de videovigilância colocam invariavelmente questões de proteção de dados pessoais e laborais. Vejamos, hoje, os reflexos laborais da videovigilância em alguns casos jurisprudenciais.
O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8.2.2006 declarou – e bem – ilícita, por violação do direito de reserva da vida privada, a captação de imagem através de câmaras de videovigilância instaladas no local de trabalho e direcionadas para os trabalhadores, visto que, nesse caso, a atividade laboral estaria "sujeita a uma contínua e permanente observação".
No acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 16.11.2011 foi admitido o visionamento das imagens captadas pelas câmaras de videovigilância para "confirmar a actuação ilícita do trabalhador que foi atentatória da finalidade de protecção de pessoas e bens" (desvio de bens do empregador). Neste caso, o sistema de videovigilância tinha sido autorizado pela Comissão Nacional de Protecção de Dados (CNPD).
Em sentido semelhante, no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 9.11.2010 considerou-se que a proibição de utilização de meios de vigilância à distância no local de trabalho com a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador não deve servir para proteger o comportamento do trabalhador atentatório da segurança de pessoas e bens. De facto "seria estranho que a videovigilância, instalada e utilizada para a proteção e segurança de pessoas e bens, não pudesse fundamentar uma actuação contra aqueles que, pelas funções que desempenham, mais poderão atentar contra as finalidades que a instalação visa defender".
Estes casos jurisprudenciais demonstram que a utilização de sistemas de videovigilância é um foco de conflito permanente entre dois direitos fundamentais: a reserva da vida privada do trabalhador e o direito de propriedade do empregador. A recusa pura e simples da videovigilância como meio de prova de ilícitos disciplinares parece-nos manifestamente excessiva, não sendo, por isso de acolher. Contudo, uma vez cumpridas as normas relativas à instalação do sistema e à captação e arquivo de informação – nomeadamente a autorização da CNPD e o respeito pelos princípios da finalidade e da proporcionalidade –, os nossos tribunais não poderão ignorar a realidade captada por meios de vigilância à distância.
Em suma, o trabalhador não pode estar permanentemente sob os "olhos e ouvidos do empregador", mas não deve ficar numa situação mais privilegiada do que qualquer outra pessoa que possa atentar contra a segurança de pessoas e bens.
Em coautoria com Inês Garcia Beato.
Vide, em especial, as seguintes orientações da CNPD:
- Princípios sobre o tratamento de dados por videovigilância (2004)
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