Gerentes e administradores: acesso ao subsídio de desemprego

Até 31 de dezembro de 2012, o sistema previdencial português garantia a proteção nas eventualidades de doença, parentalidade, doenças profissionais, invalidez, velhice e morte, mas não assegurava a eventualidade do desemprego dos membros de órgãos estatutários das pessoas coletivas e entidades equiparadas que exerçam funções de gerência ou de administração

Essa lacuna foi preenchida pelo Orçamento de Estado para 2013 e pelo Decreto-Lei n.º 12/2013, de 25 de janeiro, através da criação do "subsídio por cessação da atividade profissional". Em contrapartida foi determinado o aumento da taxa contributiva de 29,6% para 34,75%. De referir que o Orçamento de Estado para 2014 eliminou o limite máximo aplicável à base de incidência contributiva dos gerentes e administradores, a qual passou a corresponder ao valor das remunerações efetivamente auferidas, com o limite mínimo igual ao valor do Indexante dos Apoios Sociais (IAS), ou seja € 419,22.

A atribuição do "subsídio por cessação da atividade profissional" depende do preenchimento cumulativo das seguintes condições: (i) encerramento da empresa ou cessação da atividade profissional de forma involuntária; (ii) cumprimento do prazo de garantia; (iii) situação contributiva regularizada perante a segurança social, do próprio e da empresa; (iv) perda de rendimentos que determine a cessação de atividade; e (iv) inscrição no centro de emprego da área de residência, para efeitos de emprego.

O encerramento da empresa ou a cessação da atividade profissional considera-se involuntária sempre que decorra de: (i) redução significativa do volume de negócios que determine o encerramento da empresa ou a cessação da atividade para efeitos de Imposto sobre o Valor Acrescentado; (ii) sentença de declaração da insolvência nas situações em que seja determinada a cessação da atividade dos gerentes ou administradores ou em que o processo de insolvência culmine com o encerramento total e definitivo da empresa; (iii) ocorrência de motivos económicos, técnicos, produtivos e organizativos que inviabilizem a continuação da atividade económica ou profissional; (iv) motivos de força maior determinante da cessação da atividade económica ou profissional; (v) perda de licença administrativa sempre que esta seja exigida para o exercício da atividade e desde que essa perda não seja motivada por incumprimentos contratuais ou pela prática de infração administrativa ou delito imputável ao próprio.

O prazo de garantia é de 720 dias de exercício de atividade profissional, com o correspondente registo de remunerações num período de 48 meses imediatamente anterior à data de cessação de atividade. Assim, considerando que só serão contabilizados os períodos de remuneração posteriores a 1.1.2013 – i.e., após o aumento da taxa contributiva para 34,75% –, os gerentes e administradores passaram apenas a ser (efetivamente) elegíveis para o "subsídio por cessação da atividade profissional" a partir do passado dia 1 de janeiro de 2015.

O valor deste subsídio é de 65% da remuneração de referência, não podendo ser inferior ao valor do IAS (€ 419,22), nem superior a 75% do valor líquido da remuneração de referência com o limite de duas vezes e meia o valor do IAS (€ 1.048,05).

As micro, pequenas e médias empresas representam mais de 90 % do tecido empresarial. A atribuição de um "subsídio por cessação da atividade profissional" aos gerentes e administradores, cujos traços gerais apresentámos acima, tem inegáveis reflexos sociais.

Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 15.1.2015.

Nota 2: em coautoria com Inês Garcia Beato.

Nota 3: vide regime jurídico da proteção no desemprego aplicável a trabalhadores independentes.

Nota 4: vide Guias Práticos elaborados pela Segurança Social.

Acesso ao subsídio de desemprego: a noção de desemprego

Neste Acórdão de 14.03.2013, o Supremo Tribunal Administrativo (STA) fixou jurisprudência nos seguintes termos:

A condição de sócio gerente de uma sociedade comercial, sem direito a qualquer remuneração, de um trabalhador por conta de outrem, cujo contrato de trabalho cessou, não obsta à caracterização da respectiva situação como de desemprego, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 6, número 1, do DL 119/99, de 14 de Abril, e 2, número 1, do DL 220/2006, de 3 de Novembro, respectivamente.

A norma apreciada pelo STA (art. 2.º, n.º1, do DL 220/2006) sofreu uma alteração em 2010 e passou a considerar como desemprego toda a situação decorrente da perda involuntária de emprego do beneficiário com capacidade e disponibilidade para o trabalho, inscrito para emprego no centro de emprego. Cumpre, então saber se o entendimento do STA mantém actualidade.

O legislador não alterou, porém, os objectivos das prestações de desemprego, nomeadamente, compensar os beneficiários da falta de retribuição resultante da situação de desemprego (art. 6.º, al. a), do DL 220/2006). Para o STA, este sistema de protecção tem na sua base a inexistência de emprego remunerado como elemento característio do contrato de trabalho. Refira-se, aliás, que a situação de desemprego involuntário está, também, directamente relacionada com a cessação do contrato de trabalho (art. 9.º do DL 220/2006).

Assim, não basta o exercício de qualquer actividade, mesmo não remunerada, para a afastar a situação de desemprego elegível para efeitos de subsídio de desemprego.

Salvo melhor opinião, a jurisprudência do STA é actual e relevante.

Revogação do contrato de trabalho e subsídio de desemprego

A atribuição do subsídio de desemprego depende do preenchimento de determinados requisitos, nomeadamente a verificação de uma situação de desemprego involuntário (arts. 8.º, n.º1, e 9.º do Decreto-Lei n.º 220/2006). Considera-se que o trabalhador se encontra numa situação de desemprego involuntário quando o contrato de trabalho cesse por alguma das seguintes modalidades:
a) Iniciativa do empregador (art. 9.º, n.º1, al. a), e n.º2, do Decreto-Lei n.º 220/2006);
b) Caducidade do contrato não determinada por atribuição de pensão (art. 9.º, n.º1, al. b), e n.º4, do Decreto-Lei n.º 220/2006);
c) Resolução com justa causa por iniciativa do trabalhador (art. 9.º, n.º1, al. c), e n.º5, do Decreto-Lei n.º 220/2006);
d) Acordo de revogação (arts. 9.º, n.º1, al. d), e 10.º, do Decreto-Lei n.º 220/2006).
Interessa-nos hoje apreciar a questão da cessação do contrato de trabalho através de acordo de revogação do contrato de trabalho fundamentado em motivos que permitam o recurso ao despedimento colectivo ou por extinção do posto de trabalho, tendo em conta a dimensão da empresa e o número de trabalhadores abrangidos (arts. 10.º, n.º4, do Decreto-Lei n.º 220/2006). Nestes casos, o contrato cessa por acordo entre o empregador e o trabalhador e não por decisão do empregador proferida no âmbito dos procedimentos de despedimento colectivo ou de extinção de posto de trabalho.
Ora, quando o acordo de revogação do contrato de trabalho teve subjacente a convicção do trabalhador, criada pelo empregador, de que a empresa se encontrava numa das referidas situações e tal não se venha a verificar, o trabalhador mantém o direito às prestações de desemprego. Contudo, o empregador fica obrigado a pagar à Segurança Social o montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego (art. 63.º do Decreto-Lei n.º 220/2006).
Imaginemos o caso de um trabalhador não ficar numa situação de desemprego durante todo o período de concessão das prestações de desemprego, porque celebrou um novo contrato de trabalho.
Coloca-se a questão de saber se a responsabilidade do empregador abrange a totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego em abstracto (por exemplo, 540 dias) ou no caso concreto (por exemplo, 180 dias). Por outras palavras, o empregador é obrigado a pagar à Segurança Social o valor total do subsídio de desemprego que o trabalhador teria direito a receber durante o período de concessão fixado na lei ou apenas o valor do subsídio de desemprego que lhe foi efectivamente pago?
Neste Acórdão de 7.3.2013 (Paulo Pereira Gouveia), o Tribunal Central Administrativo Sul considerou que o empregador é obrigado a pagar à Segurança Social a totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego, ainda que o período de desemprego seja menor (no caso, 4 meses). Para o Tribunal, a norma do art. 63.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, visa combater a fraude, tendo, por isso, tem um efeito punitivo e não meramente de ressarcimento dos danos.
No mesmo sentido, podem ser consultados os seguintes Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul:
(i) Ac. 24.1.2013 (Paulo Carvalho);
(ii) Ac. 19.11.2009 (Teresa de Sousa).
A Segurança Social disponibiliza um guia prático sobre o subsídio de desemprego que pode ser consultado aqui.

(O Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, foi sucessivamente alterado pela Declaração de Rectificação n.º 85/2006, de 29 de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 68/2009, de 20 de Março, pela Lei n.º 5/2010, de 5 de Maio, pelo Decreto-Lei n.º 72/2010, de 18 de Junho, e pelo Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15 de Março)