Contrato de trabalho com estrangeiros

O contrato de trabalho pode ser celebrado com trabalhador estrangeiro ou apátrida, mas deve cumprir certos requisitos de forma e respeitar uma determinada formalidade especial.

Em primeiro lugar, o contrato de trabalho deve ser celebrado por escrito e conter obrigatoriamente as seguintes menções: a) identificação, assinaturas e domicílio ou sede das partes; b) referência ao visto de trabalho ou ao título de autorização de residência ou permanência do trabalhador em território português; c) atividade do empregador; d) atividade contratada; e) retribuição do trabalhador; f) local e período normal de trabalho; g) valor, periodicidade e forma de pagamento da retribuição; h) datas da celebração do contrato e do início da prestação de atividade (art. 5.º, n.º1, do Código do Trabalho). O não cumprimento deste dever constitui contraordenação grave punível com coima, cujo valor varia em função do volume de negócios e do grau de culpa do infrator (art.º 5.º, n.º7, do Código do Trabalho).

Em segundo lugar, o trabalhador deve ainda anexar ao contrato a identificação e domicílio da pessoa ou pessoas beneficiárias de pensão em caso de morte resultante de acidente de trabalho ou doença profissional (art.º 5.º, n.º2, do Código do Trabalho).

Em terceiro lugar, o contrato de trabalho deve ser elaborado em duplicado, entregando o empregador um exemplar ao trabalhador (art.º 5.º, n.º3, do Código do Trabalho). O não cumprimento deste dever constitui igualmente contraordenação grave.

Em quarto lugar, o exemplar do contrato que ficar com o empregador deve ter apensos documentos comprovativos do cumprimento das obrigações legais relativas à entrada e à permanência ou residência do cidadão estrangeiro ou apátrida em Portugal, sendo apensas cópias dos mesmos documentos aos restantes exemplares (art.º 5.º, n.º4, do Código do Trabalho). O não cumprimento deste dever constitui também contraordenação grave.

No que toca às formalidades a observar, cumpre referir o dever de o empregador comunicar à Autoridade para as Condições do Trabalho, através do respetivo site (http://www.act.gov.pt), os seguintes factos: a) celebração de contrato de trabalho com trabalhador estrangeiro ou apátrida, antes do início da sua execução; e b) cessação de contrato, nos 15 dias posteriores (art.º 5.º, n.º5, do Código do Trabalho). O não cumprimento deste dever constitui também contraordenação grave.

Este regime especial não é aplicável a contrato de trabalho de cidadão nacional de país membro do Espaço Económico Europeu ou de outro Estado que consagre a igualdade de tratamento com cidadão nacional em matéria de livre exercício de atividade profissional. Por outras palavras, os deveres mencionados acima não são aplicáveis quando se trate de trabalhador nacional de algum Estado-

-membro da União Europeia, da Islândia, do Liechtenstein, da Noruega, da Turquia, do Brasil desde que tenha requerido o estatuto de igualdade de direitos, de Cabo Verde, da Guiné Bissau e de São Tomé e Príncipe.

Uma última nota para referir que os requisitos de forma e as formalidades acima referidas não prejudicam as demais obrigações laborais – designadamente em matéria de Segurança Social ou de Fundos de Compensação –, nem os requisitos de forma ou de substância impostos, por exemplo, para o contrato de trabalho a termo.

Nota 1: publicado no Jornal OJE de 6.11.2015.

Os "recibos verdes", a nova ação judicial e o papel do trabalhador

No ano de 2013, entrou em vigor uma nova ação especial de reconhecimento da existência de contrato de trabalho. De acordo com esta ação, uma denúncia da Autoridade para as Condições de Trabalho (ACT) junto do Ministério Público (MP) sobre a existência de uma situação de prestação de atividade, aparentemente autónoma, em condições análogas ao contrato de trabalho, tem necessariamente como consequência a promoção de uma ação judicial de reconhecimento de existência de contrato de trabalho.

O grande objetivo do legislador foi dotar o MP de competências para promover estas ações judiciais na defesa de interesses de ordem pública. Assim, em Portugal tal como noutros ordenamentos jurídicos do espaço da UE, tem sido assumida como essencial a luta contra o trabalho subordinado não declarado.

Com a introdução desta nova ação judicial, começaram a colocar-se diversas questões práticas. Aquela que se tem tornado mais comum é saber qual o importância da vontade do trabalhador e os seus reflexos processuais. Colocam-se, entre outras, as seguintes questões: (i) o MP tem interesse em agir no caso do trabalhador manifestar no processo que não pretende o reconhecimento da existência de um contrato de trabalho?; e (ii) se a relação contratual cessar após a denúncia da ACT, estaremos perante uma inutilidade superveniente da lide, ou seja, a acção deve terminar nesse momento?

O Tribunal da Relação de Lisboa, em dois acórdãos datados de 17.12.2014, respondeu a estas questões. Quanto à primeira, entendeu que a vontade do trabalhador é irrelevante para ajuizar o interesse em agir do MP. Quanto à segunda questão, foi decidido que se mantêm a pertinência de apurar a natureza do contrato, por daí resultarem direitos para o trabalhador e o dever de cumprimento de obrigações fiscais e contributivas para o empregador.

Regista-se o facto de esta ação promover a litigiosidade e o conflito mesmo contra a expressa vontade do trabalhador. Por outro lado, se nestas circunstâncias se justifica a manutenção da ação judicial apenas com base no dever de cumprimento de obrigações fiscais e contributivas, cumpre questionar se o reconhecimento da existência de contrato de trabalho não deveria ser mais do que uma questão prejudicial num processo a correr termos num Tribunal Administrativo e Fiscal, sendo, por isso, os tribunais do trabalho incompetentes para conhecer do seu mérito.

As dúvidas florescem e as certezas evaporam-se a cada nova ação especial. Trata-se de uma matéria a ponderar numa futura revisão do Código do Processo do Trabalho.

Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 27.1.2015.

Nota 2: em coautoria com Duarte Abrunhosa e Sousa, advogado, mestre em Direito, investigador do CIJE-FDUP.

Nota 3: sobre os acórdãos referidos vide aqui e aqui.

Nota 4: vide Pedro Petrucci de Freitas, "Da ação de reconhecimento da existência de contrato de trabalho: breves comentários".

Os contratos de prestação de serviços (recibos verdes) e a novíssima ação especial para o reconhecimento da existência de contrato de trabalho

A questão dos recibos verdes como fuga à proteção contra os despedimentos sem justa causa

A proteção contra os despedimentos tem levado, ao longo dos anos, à fuga para modelos contratuais distintos do contrato de trabalho por tempo indeterminado (frequentemente designados por efetivos), nomeadamente o contrato de trabalho a termo, o contrato de trabalho temporário e o contrato de prestação de serviços em sentido amplo.

A disseminação destas figuras levou à existência de falsos contratos de trabalho a termo, contratos de trabalho temporário e contratos de prestação de serviços. A prestação de trabalho subordinado com carácter regular e permanente tem sido disfarçada através daqueles modelos contratuais. De referir que os nossos tribunais têm sabido, na esmagadora maioria dos casos, separar o trigo do joio e, dessa forma, combatido o trabalho subordinado dissimulado.

Em todo o caso, o legislador, nos últimos anos, intensificou a sua atuação neste domínio. Por um lado, criou uma presunção de existência de contrato de trabalho, cujos requisitos vieram a ser aligeirados mais tarde.

Por outro lado, criou uma contraordenação muito grave imputável ao empregador para punir a prestação de atividade, por forma aparentemente autónoma, em condições características de contrato de trabalho, que possa causar prejuízo ao trabalhador ou ao Estado. Em caso de reincidência, pode ser, ainda, aplicada a sanção acessória de privação do direito a subsídio ou benefício outorgado por entidade ou serviço público, por período até dois anos. Pelo pagamento da coima, são solidariamente responsáveis o empregador, as sociedades que com este se encontrem em relações de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, bem como o gerente, administrador ou diretor.

Finalmente, impôs ao empregador que beneficie de, pelo menos, 80% do valor total da atividade de um trabalhador independente uma taxa contributiva adicional de 5%.

De acordo com o Código do Trabalho, presume-se a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma atividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas – isto é, pelo menos, duas – das seguintes características:

a) A atividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado;

b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da atividade;

c) O prestador de atividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma;

d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de atividade, como contrapartida da mesma;

e) O prestador de atividade desempenhe funções de direção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.

Todavia, trata-se de uma presunção que pode ser afastada mediante prova do contrário apresentada pelo empregador.

Vejamos um caso concreto:

A pessoa Y obriga-se a realizar a assistência técnica ao servidor informático da Empresa X, o qual está localizado nas instalações desta, durante o horário de expediente, mediante solicitação prévia da Empresa X. Em contrapartida, a pessoa Y recebe uma avença mensal de € 100,00, independentemente do trabalho realizado e da presença regular nas instalações da Empresa X. Dir-se-ia que estão verificados os requisitos das alíneas a), b), c) e d) acima referidos. Todavia, podemos afirmar, com toda a segurança, de que se trata de uma relação laboral?

Em 2007, o Supremo Tribunal de Justiça negou – e bem! – tal qualificação com os seguintes fundamentos:

Não se configura como contrato de trabalho aquele em que a trabalhadora se obrigou a prestar serviços de manutenção informática, nos Sectores de Facturação e Controlo de Contas--Correntes de Mercadorias e Passageiros, se estiver provado:

a) que não tinha férias remuneradas, nem auferia subsídios de férias nem de Natal;

b) que emitia "recibos verdes";

E se não estiver provado:

a) que era obrigada a cumprir determinado horário de trabalho, mas apenas a estar disponível nos dias úteis e às horas de expediente da empresa;

b) que recebia ordens, mas tão somente orientações e directivas, das chefias daqueles Sectores;

c) que era obrigada a justificar as faltas, mas que apenas devia comunicar previamente as suas ausências;

d) que as faltas injustificadas a faziam incorrer em sanção disciplinar, mas somente numa sanção de natureza económica.

Tratando-se de contrato escrito, o nomen iuris que lhe foi dado pelas partes e o regime que nele foi consignado para regular a relação jurídica entre elas estabelecida, não sendo decisivos para a qualificação jurídica da mesma, não deixam de ser importantes para apurar a vontade real das partes, sobretudo se estas forem pessoas instruídas e cultas.

A novíssima ação especial para o reconhecimento da existência de contrato de trabalho

Com o objetivo de instituir um mecanismo de combate à utilização indevida do contrato de prestação de serviços em relações de trabalho subordinado surgiu recentemente a Lei n.º 63/2013, de 27 de Agosto.

Este diploma teve na sua génese uma Iniciativa Legislativa de Cidadãos com o título "Lei Contra a Precariedade" (16 de Janeiro de 2012), foi aprovado no passado mês de Julho, por unanimidade, pela Assembleia da República e entra em vigor no dia 1 de Setembro de 2013.

Esta lei criou uma ação especial para o reconhecimento da existência de contrato de trabalho com natureza urgente e oficiosa. Por um lado, os atos a praticar nesta ação têm lugar inclusivamente durante as férias judiciais. Por outro lado, a ação inicia-se sem qualquer intervenção do trabalhador ou do empregador, bastando, para o efeito, uma participação da Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) ao Ministério Público (MP).

De acordo com este novo diploma, o inspetor do trabalho deve lavrar um auto de notícia e de notificar o empregador para, no prazo de 10 dias, regularizar a situação ou se pronunciar dizendo o que tiver por conveniente sempre que verifique a existência de indícios da prestação de atividade aparentemente autónoma.

O procedimento iniciado pela ACT é imediatamente arquivado quando o empregador faça prova da regularização da situação do trabalhador, designadamente mediante a apresentação do contrato de trabalho ou de documento comprovativo da existência do mesmo, reportada à data do início da relação laboral.

Todavia, caso a situação não seja regularizada no prazo de 10 dias, a ACT deve remeter, em 5 dias, participação dos factos para os serviços do MP da área de residência do trabalhador, acompanhada de todos os elementos de prova recolhidos, para fins de instauração da novíssima ação especial.

O MP apresenta uma petição inicial na qual expõe sucintamente a pretensão e os respetivos fundamentos, devendo juntar todos os elementos de prova recolhidos até ao momento. O empregador é citado para contestar a ação do MP e o trabalhador é citado para, querendo, aderir à petição inicial do MP, apresentar articulado próprio e constituir mandatário.

Cumpre saber se o prestador da atividade pode desistir da ação intentada pelo MP? Embora não resolva diretamente a questão, o diploma parece vedar-lhe essa opção.

É certo que existem alguns casos de falsos recibos verdes, isto é, de situações de trabalho subordinado sob as vestes de prestações de serviço, como forma de fugir, por exemplo, à proteção contra os despedimentos sem justa causa.

Todavia, como se referiu acima, os nossos Tribunais têm sabido resolver de forma correta sempre que esta questão é suscitada pelo titular do interesse que se visa proteger (o trabalhador).

Acresce que, o papel do MP nesta na novíssima ação especial é pouco claro. Se o papel do MP for a proteção dos interesses privados do prestador de serviços, este deveria poder desistir da ação, sob pena de um paternalismo extremo que desconsidera os seus direitos fundamentais, designadamente a liberdade de iniciativa económica, constitucionalmente protegida. Se o papel do MP for a defesa dos interesses do Estado, justificar-se-ia a sua cabal identificação. Com os elementos disponíveis, não vislumbramos um interesse público de particular relevo que justifique retirar às partes a decisão sobre o modelo contratual a adotar na vida profissional e se atribua à ACT e ao MP a decisão de instaurar uma ação judicial com base em meros indícios de subordinação jurídica.

De referir ainda que esta ação poderá ter ainda consequências ao nível da Segurança Social, visto que a decisão proferida pelo Tribunal é comunicada ao Instituto da Segurança Social.

Em suma, esta opção legislativa reforça o contrato de trabalho como modelo contratual dominante nas atividades profissionais prestadas por pessoas singulares. Contudo, trata-se de uma solução pouco feliz e potenciadora de litígios laborais sem que constitua uma inegável mais-valia face ao quadro legal existente.

(in Atualidade Laboral Gómez-Acebo & Pombo)