O LinkedIn e a violação de cláusulas de não concorrência

Pode a atualização do seu novo empregador por parte de um Trabalhador no LinkedIn traduzir-se numa violação de uma cláusula de não concorrência? Esta foi a questão levantada recentemente nas instâncias judiciais superiores dinamarquesas, promovendo uma discussão interessante.
Na maioria dos ordenamentos jurídicos, incluindo Portugal, é possível celebrar cláusulas de não concorrência nos contratos de trabalho, nos seus aditamentos ou no acordo de revogação do contrato de trabalho. Estas cláusulas de limitação da liberdade de trabalho visam impedir que um trabalhador se desvincule de um empregador para integrar os quadros de um empregador concorrente durante um determinado período de tempo, em benefício próprio ou do novo empregador, aproveitando-se dos conhecimentos específicos adquiridos. Sem esta limitação, o empregador não terá qualquer incentivo para investir na formação e qualificação de um trabalhador, se este for livre na desvinculação e na utilização do know-how adquirido na concorrência.
No referido caso dinamarquês, dois trabalhadores desvincularam-se de um empregador e, como tinham de dar cumprimento a uma cláusula de não concorrência, acordaram com o novo empregador que a relação de trabalho apenas iria começar após o fim do período aí previsto. No entanto, estes trabalhadores decidiram atualizar logo as suas novas funções no LinkedIn com a indicação do novo empregador. Em consequência deste comportamento, o anterior empregador apresentou uma ação judicial contra os trabalhadores referindo que, na atividade em causa, a prévia divulgação da sua contratação nesta rede social iria beneficiar o novo empregador.
O Tribunal de primeira instância deu razão ao anterior empregador. Em sentido contrário, a instância de recurso decidiu que a atualização do perfil no LinkedIn não constitui prestação de atividade para o novo empregador, pelo que não foi violada a cláusula de não concorrência.
Estamos efetivamente perante uma violação da cláusula de não concorrência? À partida não. Contudo, a decisão terá de depender dos efeitos provocados em concreto pela atualização do LinkedIn. Imaginemos, por exemplo, que esta alteração promove a automática perda (ou desvio) de clientes por parte do empregador anterior por fidelização ao trabalhador. Neste caso, pese embora o trabalhador não estivesse ainda vinculado ao novo empregador, a divulgação de tal informação numa rede social de carácter profissional poderá constituir uma violação de cláusula de não concorrência.
Assim, apenas analisando cada caso concreto é que podemos perceber se estamos perante um incumprimento destas cláusulas. Mas fica aqui a curiosidade sobre o comportamento dos tribunais portugueses em situações semelhantes.


Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 14.5.2015.
Nota 2: em coautoria com Duarte Abrunhosa e Sousa.

O Conselho da Europa, as relações laborais e a proteção de dados pessoais

No passado dia 1 de abril, o Comité de Ministros do Conselho da Europa aprovou uma Recomendação sobre o Processamento de Dados Pessoais em Contexto Laboral aplicável às relações laborais privadas e públicas, bem como à atividade de agências de emprego públicas ou privadas, salvo se a lei interna dos Estados–membros dispuser de modo diferente.

Pretendemos apenas dar nota de alguns aspetos desta Recomendação – por enquanto sem natureza vinculativa para os particulares –, a qual está dividida em duas partes: (i) princípios gerais; e (ii) formas particulares de processamento de dados.

Na primeira parte, podemos encontrar, por exemplo, as seguintes diretrizes:

a) O Empregador deve abster-se de requerer ou pedir a trabalhador ou a candidato a emprego acesso a informação partilhada online, nomeadamente em redes sociais (ex.: Facebook, Twitter, Instagram);

b) Um trabalhador ou um candidato a emprego deve responder a questões sobre o seu estado de saúde ou ser sujeito a exames, desde que as informações sejam necessárias, nomeadamente, para verificar a adequação ao posto de trabalho (por exemplo, técnico de radiologia) ou para atribuir benefícios sociais (por exemplo, apoio para creche ou infantário); e

Na segunda parte, a Recomendação cuida, designadamente, das questões do uso da Internet e das comunicações eletrónicas nos locais de trabalho, dos sistemas e tecnologias de informação (incluindo a videovigilância), dos equipamentos de geolocalização, dos procedimentos de reporte interno, dos dados biométricos e da realização de exames psicológicos.

Aqui, podemos destacar, particularmente, as seguintes indicações:

a) O processamento de dados sobre o acesso a páginas de Internet ou de Intranet pelos trabalhadores deve privilegiar a utilização de medidas preventivas (ex.: filtros);

b) O acesso às comunicações eletrónicas profissionais dos trabalhadores, ainda que estes tenham sido informados previamente sobre essa possibilidade, pode ocorrer apenas quando seja necessário e justificado por razões de segurança ou outras igualmente legítimas;

c) No caso de cessação do contrato de trabalho, o empregador deve tomar as medidas necessárias para desativar automaticamente a conta de e-mail do trabalhador. A recolha de informações deve ocorrer antes da saída do trabalhador e, se possível, na sua presença;

d) A utilização de sistemas e tecnologias de informação, incluindo a videovigilância, e de sistemas de geolocalização deve ser justificada pela proteção da produção, segurança e saúde ou gestão eficiente da organização e não como meio de vigilância dos trabalhadores;

e) Os procedimentos internos de denúncia de atividades ilícitas ou antiéticas devem assegurar a confidencialidade sobre a identidade do trabalhador que participa o facto;

f) A recolha de dados biométricos deve ser realizada apenas quando seja necessária para proteger interesses legítimos do empregador, dos trabalhadores ou de terceiros, desde que não haja meios menos intrusivos; e

g) A realização de testes, análises ou procedimentos similares para avaliar o carácter ou a personalidade do trabalhador ou do candidato a emprego é apenas admissível quando seja legítima e necessária atendendo ao tipo de atividades compreendidas na categoria profissional em apreço.

Na semana passada surgiram algumas opiniões no seguinte sentido: o empregador está proibido de vigiar as redes sociais e de aceder aos e-mails dos trabalhadores, por força desta Recomendação. Salvo o devido respeito, parece-nos uma conclusão algo precipitada atendendo ao teor daquele documento. Tal interpretação levaria, no limite, a considerar uma rede social como espaço de impunidade, ainda que de acesso geral ou público, ou a admitir que o e-mail profissional não seria acessível ao empregador, ainda que contivesse, por exemplo, informações comerciais indispensáveis à atividade habitual da empresa e o trabalhador tivesse sido informado sobre essa possibilidade.

Em todo caso, estas orientações, embora possam não constituir novidade entre nós, geram desafios permanentes às organizações laborais.



Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 30.4.2015.


Nota 2: cfr, ainda, Recommendation CM/Rec(2012)4 of the Committee of Ministers to member States on the protection of human rights with regard to social networking services e Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data (CETS No.: 108).

O "Facebook" e as relações laborais: casos recentes

As redes sociais e a disseminação de "smartphones" transformaram a vida em sociedade. Se por um lado este mundo virtual tem as inegáveis vantagens de nos aproximar daqueles que estão longe e de permitir uma difusão rápida e em massa da informação, por outro pode constituir uma barreira ao mundo real (pense-se, por exemplo, nos jantares em que, a certa altura, os presentes decidem ver as novidades dos últimos minutos – ou segundos – nas redes socias).

Mais recentemente tem sido colocada a questão dos reflexos laborais deste mundo virtual. Será que as declarações de um trabalhador no "Facebook" ou noutra rede social podem constituir justa causa de despedimento, nomeadamente quando têm um conteúdo difamatório ou injurioso do empregador, do superior hierárquico ou de um colega?

Desde logo coloca-se a questão da confidencialidade das mensagens, da sua natureza pública ou privada. Para o efeito, os tribunais têm valorado, nomeadamente, os seguintes índices: (i) tipo de serviço onde a informação é divulgada ("perfil pessoal", "página" e "mural"); (ii) composição da rede social, número e características dos membros (em particular, o elo de ligação entre si e o grau de proximidade ao administrador da conta); (iii) matéria sobre a qual incidem as publicações (pessoal ou profissional) ou ainda; (iv) a política de privacidade adotada.

Os nossos tribunais têm sublinhado que o facto de a informação ser apenas partilhada entre os "amigos" não significa necessariamente que o "post" tenha natureza pessoal, tendo em conta o número efetivo ou potencial de utilizadores com acesso à informação e facilidade na transmissão e retransmissão (veja-se, nesse sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24.09.2014).

É indiscutível que os trabalhadores têm direito à liberdade de expressão e de pensamento na empresa, visto que não deixam de ser pessoas durante a execução de um contrato de trabalho. Todavia, de acordo com o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 8.9.2014, "é inaceitável que a liberdade de expressão e de comunicação não tenha qualquer tipo de limites externos", nomeadamente os direitos de personalidade do empregador, incluindo os seus representantes, e dos demais colegas de trabalho, bem como o normal funcionamento da empresa.

Assim, o dever de o trabalhador tratar com urbanidade, probidade e respeito o empregador, os seus superiores hierárquicos e colegas de trabalho está igualmente presente no mundo virtual das redes sociais.

Em coautoria com Inês Garcia Beato.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 4.11.2014.

Os riscos laborais das redes sociais

As diversas redes sociais - como o Facebook, o Linkedin e o Twitter - fazem parte do nosso quotidiano, estando presentes no telemóvel, no computador pessoal, no tablet e, não raras vezes, no local de trabalho. As redes sociais proporcionam uma nova relação de vizinhança.

Estamos mais próximos de amigos e conhecidos, independentemente da localização e da profissão de cada um. Podemos difundir, rapidamente e para um número (quase) indeterminável de pessoas, as nossas opiniões e pontos de vista, bem como divulgar trabalhos, interesses sociais, culturais e políticos.

Por seu lado, as empresas utilizam as redes sociais como meios privilegiados de divulgação de produtos e serviços e de consolidação da sua marca. Sem prejuízo de uma desmaterialização crescente do curriculum vitae, o recurso à informação disponível no espaço virtual tem assumido uma importância crescente nos processos de recrutamento como forma de verificar ou complementar a informação prestada pelo candidato a emprego.

Paralelamente, vão surgindo cada vez mais notícias de despedimentos, em Portugal e no estrangeiro, com fundamento em declarações veiculadas nas redes sociais dos trabalhadores ou na criação de páginas nas redes sociais como nova forma de luta laboral.

Pode, inclusivamente, colocar-se a questão da admissibilidade do controlo do uso das redes sociais no local de trabalho através dos meios informáticos disponibilizados pelo empregador.

São, portanto, múltiplas as questões que se podem levantar.

Do lado do trabalhador podemos identificar as seguintes linhas de reflexão:

Em primeiro lugar, a utilização das redes sociais no local de trabalho e durante o horário de trabalho é invariavelmente um foco de distração e, nesse sentido, pode constituir uma violação do dever de realizar o trabalho com zelo e diligência.

Em segundo lugar, caso o empregador tenha definido regras sobre a utilização dos instrumentos de trabalho informáticos, navegar nas redes sociais pode constituir, igualmente, uma violação do dever de cumprir as ordens e instruções do empregador. Em terceiro lugar, a divulgação de informações relativas à organização, aos serviços e aos produtos da empresa através das redes sociais poderá constituir a violação de deveres de confidencialidade e sigilo.

Em quarto lugar, a criação de páginas ou grupos virtuais ou a colocação de posts nas páginas pessoais destas redes sociais com mensagens difamatórias da empresa ou de colegas ou para a divulgação de informações confidenciais ou privadas do empregador ou de colegas constituem, igualmente, violação dos deveres laborais dos trabalhadores.

Em qualquer destes casos e em função das circunstâncias do caso concreto, o empregador poderá instaurar um procedimento disciplinar para aplicar uma sanção conservatória do vínculo laboral (por exemplo uma suspensão com perda de retribuição) ou, inclusivamente, para aplicar o despedimento-sanção.

Do lado do empregador podemos apontar alguns aspetos dignos de ponderação.

O empregador não pode, em regra, exigir a candidato a emprego ou a trabalhador que preste informações relativas à sua vida privada, à sua saúde ou estado de gravidez. Todavia, não lhe está vedado o recurso à informação disponível na web, nomeadamente se tiver tido origem no próprio trabalhador. Um post irrestrito do trabalhador pode comportar, deste modo, o seu consentimento para a divulgação pública de dados pessoais.

Devemos ter presente que o trabalhador - tal como o empregador - tem direito à privacidade no contexto laboral, isto é, à reserva e confidencialidade das mensagens de natureza pessoal e ao acesso a informação de carácter não profissional que envie, receba ou consulte. Por isso, o acesso a este tipo de informação privada não pode ter reflexos na relação laboral (por exemplo, fundamentar um despedimento com justa causa disciplinar) e constitui ilícito civil e criminal.

Em suma, os trabalhadores não devem olhar para as redes sociais como espaços de irresponsabilidade e de arbítrio, mas aos empregadores será cada vez mais exigível a definição de regras e procedimentos aplicáveis à utilização das redes sociais no contexto laboral.

Nota: artigo publicado no Jornal Oje de 25.02.14.