Espectáculo e audiovisual: contrato de trabalho ou “recibos verdes”?

A atividade artística, técnico-artística ou de mediação destinada a espectáculos ou a eventos públicos pode ser prestada ao abrigo de um contrato de trabalho com regime especial ou de um contrato de prestação de serviços ("recibos verdes"). Tudo dependerá das circunstâncias do caso concreto – isto é do modo de execução das tarefas, atendendo ao maior ou menor grau de subordinação e de controlo pelo beneficiário da atividade –, independentemente da qualificação dada pelas partes.

Referimo-nos a um sector de atividade ligado aos espectáculos ou eventos culturais públicos, ou seja, às manifestações artísticas relacionadas com a criação, execução e interpretação que se realizem perante o público e ainda que se destinem à gravação e à transmissão para posterior difusão pública (teatro, cinema, radiodifusão, televisão, Internet, praça de touros, circo, entre outros). Esta área abrange, por exemplo, o cantor ou intérprete, o operador de câmara, o artista de circo, o bailarino ou os técnicos de produção e de montagem.

Para este setor existe um regime jurídico-laboral que comporta, nomeadamente, as seguintes especificidades: (i) maior flexibilidade na celebração de um contrato de trabalho a termo; (ii) possibilidade de celebração de um contrato de trabalho com pluralidade de trabalhadores (em grupo ou equipa); e (iii) maior maleabilidade na determinação do horário de trabalho (trabalho o empregador pode estabelecer um ou mais intervalos de descanso ou um regime de trabalho descontínuo adequado à especificidade da atividade ou do espectáculo, ou ainda um horário de trabalho de início variável, denominado horário à tabela).

Não obstante esta maior flexibilidade do regime laboral, não podemos esquecer a possibilidade de estas atividades serem desenvolvidas, igualmente, ao abrigo de um contrato de prestação de serviços.

Por exemplo, no acórdão de 22.9.2011, o Supremo Tribunal de Justiça considerou que não havia trabalho subordinado – ou contrato de trabalho – no seguinte caso: a pessoa Y foi contratada para assegurar a "animação musical de dois bares de hotel, usando a sua "arte" e de acordo com o repertório que escolhia, podendo, inclusivamente, fazer-se substituir por outro músico, a quem pagava, não estando sujeito a qualquer controlo de assiduidade, nem sendo pago dos subsídios de férias e de Natal".

Noutro acórdão mais recente (20.11.2013), o mesmo tribunal superior afastou a existência de um contrato de trabalho no seguinte caso: entre um teatro e um maestro foram celebrados dois contratos; o primeiro destinava-se à prestação de serviços como maestro num mínimo de duas produções líricas e quatro concertos sinfónicos; o segundo visava a direção de duas produções líricas por temporada e pelo menos três programas sinfónicos.

As empresas e as pessoas devem procurar conhecer os regimes jurídicos aplicáveis a cada caso concreto e, se possível, antes do surgimento dos litígios, de forma a evitar resultados indesejados. Invariavelmente somos levados a concluir: o desconhecimento da lei não aproveita a ninguém.

Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 3.2.2015.

Nota 2: em coautoria com Maria Paulo Rebelo.

Nota 3: regime dos contratos de trabalho dos profissionais de espectáculos (aqui, aqui e aqui).

O eterno problema laboral dos contratos de prestação de serviço

A questão de saber se uma determinada relação profissional está abrangida por um contrato de prestação de serviços ("recibo verde") ou por um contrato de trabalho será, porventura, um dos temas mais debatidos na jurisprudência laboral.

Propomo-nos fazer um resumo de acórdãos recentes sobre este tema.

O Supremo Tribunal de Justiça (STJ), no acórdão de 21.5.2014, cuidou de um "contrato de avença" e considerou-o como um contrato de trabalho, visto que: (i) o prestador da atividade estava inserido na estrutura administrativa, organizativa e hierárquica do beneficiário; (ii) o beneficiário da atividade fornecia os instrumentos de trabalho; (iii) a atividade era prestada nas instalações do beneficiário; (iv) o prestador de serviços recebia uma contrapartida certa e regular; (v) o prestador de serviços cumpria um horário de trabalho e gozava anualmente férias; (vi) o prestador de serviços exercia funções para o beneficiário de forma continuada, permanente e duradoura (no caso três anos e seis meses). Para o STJ não assumiram relevância decisiva os seguintes factos: (i) não pagamento dos subsídios de férias e de Natal; (ii) emissão de recibo verde com a menção "consultor"; (iii) sujeição a IVA dos honorários recebidos.

No acórdão de 14.5.2014, o STJ apreciou, por seu lado, o caso de um "abastecedor de combustíveis" e considerou não existir uma relação laboral, visto que: (i) a remuneração do prestador de serviços era fixada em função dos litros de combustível vendidos, sem qualquer componente fixa; (ii) o prestador de serviços podia fazer-se substituir por outra pessoa nas suas ausências, sem que tivesse sido provada a necessidade de consentimento do beneficiário; e (iii) não foi provado o exercício do poder de disciplina e de conformação da atividade pelo beneficiário. Segundo o STJ, o facto de a prestação dos serviços decorrer nas instalações do beneficiário não é incompatível com a existência de um contrato de prestação de serviços, nomeadamente quando nesse local se encontram os equipamentos indispensáveis para o exercício da atividade (no caso, tratava-se de um posto de abastecimento de combustível).

Por fim, no acórdão de 19.5.2014, o Tribunal da Relação do Porto (TRP) tratou o caso de uma médica que exercia funções na área da cirurgia capilar e da estética corporal numa clínica e deliberou não existir uma relação laboral, ainda que: (i) a atividade fosse remunerada com uma quantia certa por cada dia de atividade; (ii) a prestadora de serviços devesse iniciar a sua atividade à hora marcada pelo beneficiário com os seus clientes; (iii) a atividade fosse prestada nas instalações do beneficiário. Com efeito, o TRP considerou que (i) a remuneração era fixada em função do resultado e não do tempo de trabalho, (ii) a atividade médica em apreço exigia a organização de meios materiais e humanos disponíveis na clínica, (iii) a prestadora de serviços podia sair das instalações do beneficiário logo que as intervenções marcadas com os clientes estivessem terminadas, e (iv) a prestadora de serviços recusou-se a cumprir determinadas tarefas, sem que o beneficiário da atividade se tivesse oposto.

Pelo exposto, diríamos que este tema tem diversas zonas cinzentas e, como tal, não é possível, de forma abstrata e de "regra e esquadro", destrinçar "a priori" as atividades que podem ser prestadas licitamente ao abrigo de um contrato de prestação de serviços. A matéria da qualificação do contrato exige uma ponderação global de todas as circunstâncias do caso.

Por esse motivo, a "novíssima" ação especial para o reconhecimento da existência de contrato de trabalho, criada em agosto do ano passado, de cariz oficioso, pode ser um foco de litigância laboral, em muitos casos, desnecessária e, quase sempre, onerosa para as empresas e para os trabalhadores.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 17.6.2014.

E se a participação num “reality show” fosse trabalho subordinado?

Um dos litígios mais frequente prende-se com a qualificação de um contrato como sendo "de trabalho" ou "de prestação de serviços". A razão de ser está na (alegada) rigidez da legislação laboral. Notamos frequentemente uma "fuga" ao Direito do trabalho, nomeadamente, por causa do regime de cessação do contrato de trabalho, através de contratos de prestação de serviços ("recibos verdes") que, na prática, são típicos contratos de trabalho.


Em bom rigor, as partes são livres para contratar e para definir o objeto e o modo da atividade a prestar e a respetiva remuneração. Todavia, não são livres para escolher o modelo contratual. Por outras palavras, o regime jurídico aplicável resulta do modo de prestação da atividade, independentemente da vontade das partes ou da designação dada ao contrato.


Assim, podemos afirmar que se trata de um contrato de trabalho quando: (i) o beneficiário da atividade pode determinar ou controlar o local e o tempo de prestação da atividade; (ii) os instrumentos de trabalho pertencem ao beneficiário da atividade ou são por ele disponibilizados; (iii) o prestador da atividade recebe uma remuneração certa e periódica; (iv) o prestador da atividade tem direito a períodos de não trabalho remunerados (por exemplo, férias) ou a subsídios de férias e de Natal (ainda que sob uma diferente denominação); (v) a atividade é prestada em regime de exclusividade; (vi) o prestador não se pode fazer substituir no cumprimento das suas obrigações; (vii) o beneficiário controla a assiduidade e a execução do serviço; e (viii) o prestador está inserido na organização do empregador.


Em 2009, o Supremo Tribunal Francês ("Cour de Cassation") apreciou os reflexos laborais de um "reality show": a Ilha da Tentação. Colocou-se a questão de saber se os participantes prestavam a sua atividade à produtora nos termos de um contrato de trabalho. Ora, este Tribunal considerou que entre a produtora e os participantes existia uma relação de trabalho subordinado, visto que os participantes deviam (i) cumprir as instruções e as diretrizes da produtora (por exemplo, algumas cenas foram repetidas para melhorar os "momentos-chave" do programa), (ii) participar em atividades e reuniões determinadas pela produtora, (iii) cumprir as regras do programa unilateralmente definidas pela produtora e (iv) observar as horas de acordar e de adormecer determinadas pela produtora. Por outro lado, a atividade era prestada num local determinado pela produtora, os participantes estavam permanentemente vigiados por câmaras, não podiam abandonar o local ou comunicar com o exterior e recebiam uma remuneração como contrapartida pela alienação da sua vida pessoal durante um determinado período de tempo.


Esta jurisprudência, amplamente discutida em França, permite considerar como atividade laboral a exposição do envolvimento pessoal e sentimental de uma pessoa, mediante retribuição, no âmbito de organização e sob autoridade de um empregador.


Caso seja aceite entre nós, esta jurisprudência aumentará significativamente o espaço de intervenção do Direito do trabalho na sociedade.


Nota: artigo publicado no Jornal Oje de 01.04.14.


O caso jurisprudencial referido no texto pode ser consultado aqui.

Critério jurisprudencial do Tribunal de Justiça sobre a licença parental

O Tribunal de Justiça da União Europeia, neste Acórdão de 19.9.2013, caso Marc Betriu Montull, proc. n.º C-5/12, abordou o regime jurídico da licença de maternidade.

Para o TJ, a licença de maternidade é um direito disponível, com excepção das duas semanas de licença obrigatória. Por isso, o Direito Europeu não se opõe a que a mãe da criança, com o estatuto de trabalhadora por conta de outrem, decida que seja o pai da criança, com o mesmo estatuto, a gozar parte ou totalmente a licença de maternidade no período subsequente ao período de descanso obrigatório.

　

Por outro lado, o Direito Europeu também não se opõe a que o pai não possa gozar tal licença no caso de a mãe da criança exercer uma profissão independente, isto é, não ser trabalhadora por conta de outrem, e tiver optado por não estar inscrita num regime público de segurança social que lhe assegure tal licença. Para o TJ, neste caso, uma trabalhadora independente não inscrita num regime público de segurança social não é titular de um direito originário à licença de maternidade e, como tal, não dispõe de nenhum direito a tal licença que pudesse ceder ao pai dessa criança.
　

Nesse sentido, o TJ decidiu que o Direito Europeu não se opõe a uma medida que prevê que o pai de uma criança, com o estatuto de trabalhador por conta de outrem, possa, com o acordo da mãe, igualmente com o estatuto de trabalhador por conta de outrem, beneficiar de uma licença de maternidade no período subsequente às seis semanas após o parto de descanso obrigatório da mãe, com exceção dos casos em que haja perigo para a saúde da mãe, ao passo que um pai com o estatuto de trabalhador por conta de outrem não pode beneficiar dessa licença se a mãe do seu filho não dispuser do estatuto de trabalhador por conta de outrem e não estiver inscrita num regime público de segurança social.

As conclusões do Advogado-Geral podem ser consultadas aqui.

Os contratos de prestação de serviços (recibos verdes) e a novíssima ação especial para o reconhecimento da existência de contrato de trabalho

A questão dos recibos verdes como fuga à proteção contra os despedimentos sem justa causa

A proteção contra os despedimentos tem levado, ao longo dos anos, à fuga para modelos contratuais distintos do contrato de trabalho por tempo indeterminado (frequentemente designados por efetivos), nomeadamente o contrato de trabalho a termo, o contrato de trabalho temporário e o contrato de prestação de serviços em sentido amplo.

A disseminação destas figuras levou à existência de falsos contratos de trabalho a termo, contratos de trabalho temporário e contratos de prestação de serviços. A prestação de trabalho subordinado com carácter regular e permanente tem sido disfarçada através daqueles modelos contratuais. De referir que os nossos tribunais têm sabido, na esmagadora maioria dos casos, separar o trigo do joio e, dessa forma, combatido o trabalho subordinado dissimulado.

Em todo o caso, o legislador, nos últimos anos, intensificou a sua atuação neste domínio. Por um lado, criou uma presunção de existência de contrato de trabalho, cujos requisitos vieram a ser aligeirados mais tarde.

Por outro lado, criou uma contraordenação muito grave imputável ao empregador para punir a prestação de atividade, por forma aparentemente autónoma, em condições características de contrato de trabalho, que possa causar prejuízo ao trabalhador ou ao Estado. Em caso de reincidência, pode ser, ainda, aplicada a sanção acessória de privação do direito a subsídio ou benefício outorgado por entidade ou serviço público, por período até dois anos. Pelo pagamento da coima, são solidariamente responsáveis o empregador, as sociedades que com este se encontrem em relações de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, bem como o gerente, administrador ou diretor.

Finalmente, impôs ao empregador que beneficie de, pelo menos, 80% do valor total da atividade de um trabalhador independente uma taxa contributiva adicional de 5%.

De acordo com o Código do Trabalho, presume-se a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma atividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas – isto é, pelo menos, duas – das seguintes características:

a) A atividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado;

b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da atividade;

c) O prestador de atividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma;

d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de atividade, como contrapartida da mesma;

e) O prestador de atividade desempenhe funções de direção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.

Todavia, trata-se de uma presunção que pode ser afastada mediante prova do contrário apresentada pelo empregador.

Vejamos um caso concreto:

A pessoa Y obriga-se a realizar a assistência técnica ao servidor informático da Empresa X, o qual está localizado nas instalações desta, durante o horário de expediente, mediante solicitação prévia da Empresa X. Em contrapartida, a pessoa Y recebe uma avença mensal de € 100,00, independentemente do trabalho realizado e da presença regular nas instalações da Empresa X. Dir-se-ia que estão verificados os requisitos das alíneas a), b), c) e d) acima referidos. Todavia, podemos afirmar, com toda a segurança, de que se trata de uma relação laboral?

Em 2007, o Supremo Tribunal de Justiça negou – e bem! – tal qualificação com os seguintes fundamentos:

Não se configura como contrato de trabalho aquele em que a trabalhadora se obrigou a prestar serviços de manutenção informática, nos Sectores de Facturação e Controlo de Contas--Correntes de Mercadorias e Passageiros, se estiver provado:

a) que não tinha férias remuneradas, nem auferia subsídios de férias nem de Natal;

b) que emitia "recibos verdes";

E se não estiver provado:

a) que era obrigada a cumprir determinado horário de trabalho, mas apenas a estar disponível nos dias úteis e às horas de expediente da empresa;

b) que recebia ordens, mas tão somente orientações e directivas, das chefias daqueles Sectores;

c) que era obrigada a justificar as faltas, mas que apenas devia comunicar previamente as suas ausências;

d) que as faltas injustificadas a faziam incorrer em sanção disciplinar, mas somente numa sanção de natureza económica.

Tratando-se de contrato escrito, o nomen iuris que lhe foi dado pelas partes e o regime que nele foi consignado para regular a relação jurídica entre elas estabelecida, não sendo decisivos para a qualificação jurídica da mesma, não deixam de ser importantes para apurar a vontade real das partes, sobretudo se estas forem pessoas instruídas e cultas.

A novíssima ação especial para o reconhecimento da existência de contrato de trabalho

Com o objetivo de instituir um mecanismo de combate à utilização indevida do contrato de prestação de serviços em relações de trabalho subordinado surgiu recentemente a Lei n.º 63/2013, de 27 de Agosto.

Este diploma teve na sua génese uma Iniciativa Legislativa de Cidadãos com o título "Lei Contra a Precariedade" (16 de Janeiro de 2012), foi aprovado no passado mês de Julho, por unanimidade, pela Assembleia da República e entra em vigor no dia 1 de Setembro de 2013.

Esta lei criou uma ação especial para o reconhecimento da existência de contrato de trabalho com natureza urgente e oficiosa. Por um lado, os atos a praticar nesta ação têm lugar inclusivamente durante as férias judiciais. Por outro lado, a ação inicia-se sem qualquer intervenção do trabalhador ou do empregador, bastando, para o efeito, uma participação da Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) ao Ministério Público (MP).

De acordo com este novo diploma, o inspetor do trabalho deve lavrar um auto de notícia e de notificar o empregador para, no prazo de 10 dias, regularizar a situação ou se pronunciar dizendo o que tiver por conveniente sempre que verifique a existência de indícios da prestação de atividade aparentemente autónoma.

O procedimento iniciado pela ACT é imediatamente arquivado quando o empregador faça prova da regularização da situação do trabalhador, designadamente mediante a apresentação do contrato de trabalho ou de documento comprovativo da existência do mesmo, reportada à data do início da relação laboral.

Todavia, caso a situação não seja regularizada no prazo de 10 dias, a ACT deve remeter, em 5 dias, participação dos factos para os serviços do MP da área de residência do trabalhador, acompanhada de todos os elementos de prova recolhidos, para fins de instauração da novíssima ação especial.

O MP apresenta uma petição inicial na qual expõe sucintamente a pretensão e os respetivos fundamentos, devendo juntar todos os elementos de prova recolhidos até ao momento. O empregador é citado para contestar a ação do MP e o trabalhador é citado para, querendo, aderir à petição inicial do MP, apresentar articulado próprio e constituir mandatário.

Cumpre saber se o prestador da atividade pode desistir da ação intentada pelo MP? Embora não resolva diretamente a questão, o diploma parece vedar-lhe essa opção.

É certo que existem alguns casos de falsos recibos verdes, isto é, de situações de trabalho subordinado sob as vestes de prestações de serviço, como forma de fugir, por exemplo, à proteção contra os despedimentos sem justa causa.

Todavia, como se referiu acima, os nossos Tribunais têm sabido resolver de forma correta sempre que esta questão é suscitada pelo titular do interesse que se visa proteger (o trabalhador).

Acresce que, o papel do MP nesta na novíssima ação especial é pouco claro. Se o papel do MP for a proteção dos interesses privados do prestador de serviços, este deveria poder desistir da ação, sob pena de um paternalismo extremo que desconsidera os seus direitos fundamentais, designadamente a liberdade de iniciativa económica, constitucionalmente protegida. Se o papel do MP for a defesa dos interesses do Estado, justificar-se-ia a sua cabal identificação. Com os elementos disponíveis, não vislumbramos um interesse público de particular relevo que justifique retirar às partes a decisão sobre o modelo contratual a adotar na vida profissional e se atribua à ACT e ao MP a decisão de instaurar uma ação judicial com base em meros indícios de subordinação jurídica.

De referir ainda que esta ação poderá ter ainda consequências ao nível da Segurança Social, visto que a decisão proferida pelo Tribunal é comunicada ao Instituto da Segurança Social.

Em suma, esta opção legislativa reforça o contrato de trabalho como modelo contratual dominante nas atividades profissionais prestadas por pessoas singulares. Contudo, trata-se de uma solução pouco feliz e potenciadora de litígios laborais sem que constitua uma inegável mais-valia face ao quadro legal existente.

(in Atualidade Laboral Gómez-Acebo & Pombo) 

Nova lei da segurança privada: o que deve saber em matéria de recursos humanos?

O artigo "Nova lei da segurança privada: o que deve saber em matéria de recursos humanos?", publicado na Revista Actualidade - Economia Ibérica, Agosto de 2013, pode ser consultado aqui.



Atualização: foi publicada a Lei n.º 23/2014, de 28 de abril, a qual regula a base de dados e os dados pessoais registados objeto de tratamento informático no âmbito do regime de exercício da atividade de segurança privada