Novas alterações às leis do trabalho em perspetiva

No passado dia 5 de junho, o Governo apresentou na Assembleia da República duas novas propostas de alteração das leis do trabalho, as quais se encontram em fase de apreciação pública até ao próximo dia 27 de junho.

A primeira medida cuida dos seguintes aspetos: (i) a suspensão do período de negociação da convenção coletiva de trabalho; (ii) a redução dos prazos de sobrevigência e caducidade da convenção coletiva de trabalho; e (iii) a possibilidade de suspensão, total ou parcial, da convenção coletiva de trabalho, por acordo entre o empregador e as associações sindicais outorgantes em situação de crise empresarial, por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, catástrofes ou outras ocorrências que tenham afetado gravemente a atividade normal da empresa e essa medida seja indispensável para assegurar a viabilidade da empresa e a manutenção dos postos de trabalho.

Devemos referir que a sobrevigência reduz (substancialmente) os efeitos da caducidade de uma convenção coletiva de trabalho, visto que esta continua a produzir efeitos jurídicos após o seu termo para permitir a sua revisão ou substituição sem quebra das condições de trabalho.

As convenções coletivas de trabalho têm assumido uma vocação de perenidade e reforçam a, proclamada, rigidez do regime laboral português. A proposta de lei em apreço pretende diminuir a força vinculativa destes instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, através da redução do período de sobrevigência e da sua suspensão total ou parcial em situação de crise empresarial.

A segunda medida visa prolongar, até 31 de dezembro de 2014, a suspensão das disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho (v.g., contratos coletivos de trabalho ou acordos de empresa) e das cláusulas de contratos de trabalho, que tenham entrado em vigor antes de 1 de agosto de 2012 e que disponham sobre (i) os acréscimos remuneratórios devidos por trabalho suplementar superiores aos previstos no Código do Trabalho e sobre (ii) a retribuição do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia.

Numa primeira e perfunctória análise, diríamos que a medida mais inovadora se prende com a suspensão, total ou parcial, de convenções coletivas de trabalho em situação de crise empresarial.

De referir que não se trata de uma solução revolucionária se atendermos a experiências de outros países. Admitimos, aliás, que o legislador tenha buscado inspiração no "procedimento de descuelgue" que vigora em Espanha, o qual consiste num mecanismo extraordinário que permite não aplicar as condições de trabalho previstas em convenções coletivas de trabalho, quando a empresa se encontre numa situação económica difícil. Desde a Reforma de 2012, para além do regime salarial, a possibilidade de não aplicação de uma convenção colectiva de trabalho passou a abranger também as matérias dos tempos de trabalho e da definição das funções atribuídas aos trabalhadores.

Em suma, estas medidas visam transformar as convenções coletivas de trabalho em instrumentos de adaptabilidade da legislação laboral às necessidades das empresas e dos setores de atividade. Cumpre aguardar pelo debate durante o período de apreciação pública e pelos seus resultados.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 19.6.2014.

As propostas de lei podem ser consultadas aqui e aqui.

O eterno problema laboral dos contratos de prestação de serviço

A questão de saber se uma determinada relação profissional está abrangida por um contrato de prestação de serviços ("recibo verde") ou por um contrato de trabalho será, porventura, um dos temas mais debatidos na jurisprudência laboral.

Propomo-nos fazer um resumo de acórdãos recentes sobre este tema.

O Supremo Tribunal de Justiça (STJ), no acórdão de 21.5.2014, cuidou de um "contrato de avença" e considerou-o como um contrato de trabalho, visto que: (i) o prestador da atividade estava inserido na estrutura administrativa, organizativa e hierárquica do beneficiário; (ii) o beneficiário da atividade fornecia os instrumentos de trabalho; (iii) a atividade era prestada nas instalações do beneficiário; (iv) o prestador de serviços recebia uma contrapartida certa e regular; (v) o prestador de serviços cumpria um horário de trabalho e gozava anualmente férias; (vi) o prestador de serviços exercia funções para o beneficiário de forma continuada, permanente e duradoura (no caso três anos e seis meses). Para o STJ não assumiram relevância decisiva os seguintes factos: (i) não pagamento dos subsídios de férias e de Natal; (ii) emissão de recibo verde com a menção "consultor"; (iii) sujeição a IVA dos honorários recebidos.

No acórdão de 14.5.2014, o STJ apreciou, por seu lado, o caso de um "abastecedor de combustíveis" e considerou não existir uma relação laboral, visto que: (i) a remuneração do prestador de serviços era fixada em função dos litros de combustível vendidos, sem qualquer componente fixa; (ii) o prestador de serviços podia fazer-se substituir por outra pessoa nas suas ausências, sem que tivesse sido provada a necessidade de consentimento do beneficiário; e (iii) não foi provado o exercício do poder de disciplina e de conformação da atividade pelo beneficiário. Segundo o STJ, o facto de a prestação dos serviços decorrer nas instalações do beneficiário não é incompatível com a existência de um contrato de prestação de serviços, nomeadamente quando nesse local se encontram os equipamentos indispensáveis para o exercício da atividade (no caso, tratava-se de um posto de abastecimento de combustível).

Por fim, no acórdão de 19.5.2014, o Tribunal da Relação do Porto (TRP) tratou o caso de uma médica que exercia funções na área da cirurgia capilar e da estética corporal numa clínica e deliberou não existir uma relação laboral, ainda que: (i) a atividade fosse remunerada com uma quantia certa por cada dia de atividade; (ii) a prestadora de serviços devesse iniciar a sua atividade à hora marcada pelo beneficiário com os seus clientes; (iii) a atividade fosse prestada nas instalações do beneficiário. Com efeito, o TRP considerou que (i) a remuneração era fixada em função do resultado e não do tempo de trabalho, (ii) a atividade médica em apreço exigia a organização de meios materiais e humanos disponíveis na clínica, (iii) a prestadora de serviços podia sair das instalações do beneficiário logo que as intervenções marcadas com os clientes estivessem terminadas, e (iv) a prestadora de serviços recusou-se a cumprir determinadas tarefas, sem que o beneficiário da atividade se tivesse oposto.

Pelo exposto, diríamos que este tema tem diversas zonas cinzentas e, como tal, não é possível, de forma abstrata e de "regra e esquadro", destrinçar "a priori" as atividades que podem ser prestadas licitamente ao abrigo de um contrato de prestação de serviços. A matéria da qualificação do contrato exige uma ponderação global de todas as circunstâncias do caso.

Por esse motivo, a "novíssima" ação especial para o reconhecimento da existência de contrato de trabalho, criada em agosto do ano passado, de cariz oficioso, pode ser um foco de litigância laboral, em muitos casos, desnecessária e, quase sempre, onerosa para as empresas e para os trabalhadores.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 17.6.2014.

O direito à progressão na carreira à luz do recente Acórdão do STJ n.º 7/2014

No passado dia 2 de Junho, foi publicado, no Diário da República, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) n.º 7/2014 (Melo Lima), o qual cuidou do direito à progressão na carreira nos casos de suspensão do contrato de trabalho.

Segundo o STJ, as regras de progressão na carreira dependem de acordo entre empregador e trabalhador ou de disposição de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. Por outras palavras, a lei tutela a irreversibilidade da categoria profissional (com algumas exceções), mas deixa a regulação da progressão na carreira profissional à autonomia privada (individual ou coletiva).

Esta questão deve ter em conta o interesse na realização pessoal do trabalhador e o reconhecimento profissional, mas igualmente deve considerar a efetividade de funções, a produtividade e a experiência profissional.

Assim, decidiu o STJ:

I - A interpretação das cláusulas de instrumentos de regulamentação coletiva obedece às regras atinentes à interpretação da lei, consignadas, em particular, no artigo 9.º, do Código Civil, visto tais cláusulas serem dotadas de generalidade e abstração e serem susceptíveis de produzir efeitos na esfera jurídica de terceiros.

II - Na lei laboral ordinária inexiste qualquer norma que imponha aos empregadores o estabelecimento de regras de progressão na carreira dos trabalhadores, sendo o seu dimensionamento e consagração, em princípio, objeto de regulamentação coletiva.

III - Respeita o princípio da proporcionalidade a norma constante do AE TAP/SITEMA que, reconhecendo embora ao trabalhador o direito à progressão na carreira e à evolução na linha técnica, subordina -o a critérios de mérito, antiguidade e de efetividade, reconhecendo -se como determinante a experiência do trabalhador na função.

IV - A lei fundamental impõe que a lei ordinária crie condições adequadas ao exercício de funções sindicais e à sua proteção; todavia, dentro dessas formas de proteção não se enquadra a da progressão na carreira, donde não é por via do estabelecimento, pela contratação coletiva, de regras que, para essa progressão, pressupõem o efetivo exercício de funções - a par da avaliação do mérito - que o direito sindical previsto no artigo 55.º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa, é afetado ou violado.

Contrato de trabalho com pluralidade de empregadores

Paralelamente ao modelo tradicional de contrato de trabalho (empregador-trabalhador) é possível celebrar contratos de trabalho com uma pluralidade de empregadores. Com efeito, o trabalhador pode obrigar-se a prestar a sua atividade a vários empregadores, desde que sejam cumpridos os seguintes requisitos essenciais: (i) deve existir uma relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo entre os empregadores (por exemplo, as empresas A e B pertencentes ao grupo de empresas C contratam o trabalhador X para desempenhar as funções de paquete) ou, em alternativa, os empregadores devem ter estruturas organizativas comuns (por exemplo, a empresa D dedica-se à assessoria informática e a empresa E prossegue a atividade de contabilidade; entre estas empresas não existe qualquer relação societária, mas partilham o escritório e os respetivos equipamentos e decidem contratar o trabalhador Y para a atividade de rececionista); (ii) o contrato de trabalho deve ser celebrado por escrito e deve conter a identificação, assinaturas e domicílio ou sede das partes, a indicação da atividade do trabalhador, do local e do período normal de trabalho e a indicação do empregador que representa os demais no cumprimento dos deveres e no exercício dos direitos emergentes do contrato de trabalho.

A violação dos requisitos essenciais desta modalidade contratual constitui contraordenação grave punível com coima e confere ao trabalhador o direito de optar pelo empregador ao qual fica vinculado.

De referir que caso o contrato não tenha sido celebrado por escrito, compete ao trabalhador alegar e provar a existência de uma relação de subordinação jurídica com os diferentes empregadores [Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Justiça de 29.2.2012 (Gonçalves Rocha) e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19.6.2013 (Paula Sá Fernandes)].

Trata-se de um importante instrumento de mobilidade de trabalhadores nos grupos de empresas e de partilha de custos laborais. Todavia, deve ter-se presente que os empregadores são solidariamente responsáveis pelo cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, cujo credor seja o trabalhador ou terceiro. Por outras palavras, cada empregador responde pela prestação integral em dívida, embora tenha direito de regresso contra cada um dos restantes empregadores na parte que a estes compete (por exemplo, o trabalhador Y tem direito a uma retribuição base de € 800,00; caso o salário não seja pago, o trabalhador pode demandar a empresa D e exigir a totalidade do crédito; depois de pagar, a empresa D pode exigir da empresa E a parte que lhe compete: € 400,00).

Ainda sobre a mobilidade de trabalhadores entre empresas, podem referir-se os seguintes instrumentos laborais: (i) cedência ocasional de trabalhadores; e (ii) cessão da posição contratual de empregador.

A cedência ocasional de trabalhadores consiste na disponibilização temporária de trabalhador, pelo empregador, para prestar trabalho a outra entidade, a cujo poder de direção aquele fica sujeito, mantendo-se o vínculo contratual inicial. A cedência não pode exceder um ano, embora possa ser renovada por iguais períodos até ao máximo de 5 anos.

Por seu lado, a cessão da posição contratual tem sido admitida no âmbito laboral, embora não se encontre expressamente prevista [Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.10.2013 (José Eduardo Sapateiro)]. Assim, o empregador pode transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o trabalhador, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão. A cessão da posição contratual distingue-se da cedência ocasional por ser definitiva.

Em suma, a legislação e a prática laboral têm desenvolvido modelos contratuais para fazer face às formas cada vez mais complexas e diversificadas de organização empresarial. Nesse sentido, justifica-se uma análise e ponderação atempadas do modelo contratual mais adequado às necessidades empresariais e aos trabalhadores.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 3.6.2014.

As “viaturas de serviço” são retribuição?

Em muitas empresas os trabalhadores circulam com viaturas do empregador ou por este disponibilizadas. Podemos configurar diversas possibilidades: (i) a viatura é atribuída a um trabalhador para uso exclusivamente profissional (por exemplo, para a distribuição de produtos do empregador); (ii) o empregador organiza uma "pool de viaturas" e decide a atribuição temporária de viaturas aos trabalhadores em função das necessidades de serviço; (iii) a viatura é atribuída para uso profissional e pessoal (por exemplo, o trabalhador tem autorização do empregador para utilizá-la aos fins de semana e feriados e nas férias); (iv) a viatura é atribuída para fins exclusivamente profissionais, mas o trabalhador utiliza-a esporadicamente para fins pessoais (por exemplo, levar os filhos à escola).

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) de 30 de abril de 2014 cuidou da questão de saber se a atribuição de uma viatura para uso exclusivo do trabalhador, nomeadamente nas deslocações da sua residência para o local de trabalho, nos fins de semana e férias, constituía uma prestação remuneratória em espécie.

Em primeira instância, o uso pessoal da viatura atribuída ao trabalhador foi considerado como tolerância do empregador.

Ao invés, o Tribunal da Relação deliberou que a "atribuição da viatura automóvel, com todas as despesas inerentes pagas, integrava a retribuição" do trabalhador, visto não se verificar qualquer ato de tolerância. Segundo o Tribunal da Relação, a ausência de fiscalização da utilização da viatura não consubstancia um ato de mera tolerância do empregador, mas uma situação de desleixo. Para este tribunal, a tolerância exige "alguma consciência do que se tolera".

Na mesma linha e seguindo uma corrente jurisprudencial consolidada, o STJ considerou que "a atribuição de veículo automóvel, com despesas de manutenção a cargo do empregador, para o serviço e uso particular do trabalhador, constitui ou não retribuição, conforme se prove que o empregador ficou vinculado a efectuar essa prestação ou a referida atribuição configura um acto de mera tolerância", respetivamente.

Recorde-se que, no caso em apreço, o empregador atribuiu ao trabalhador o "direito de utilização do veículo na sua vida particular, incluindo em fins-de-semana e férias, e ao suportar os respectivos encargos, designadamente com a sua manutenção, seguros, portagens e combustível, ficou vinculada a efectuar, com carácter de obrigatoriedade, essa prestação".

Ainda de acordo com o STJ, a atribuição do direito de utilização de uma viatura com estas condições constitui "uma prestação em espécie com carácter regular e periódico e um evidente valor patrimonial, que assume natureza de retribuição".

O afastamento do regime retributivo dependia da alegação e prova pelo empregador de que o uso do veículo automóvel era uma "mera liberalidade" ou um "acto de mera tolerância".

A questão da atribuição de viaturas aos trabalhadores produz, ainda, efeitos na definição da base de cálculo da taxa contributiva global – ou incorretamente designada taxa social única (TSU).

Com efeito, as despesas resultantes da utilização pessoal pelo trabalhador de viatura automóvel que gere encargos para o empregador integram a base de incidência contributiva. Considera-se que a viatura é para uso pessoal sempre que tal se encontre previsto em acordo escrito entre o trabalhador e o empregador do qual conste: a) a afetação, em permanência, ao trabalhador de uma viatura automóvel concreta; b) que os encargos com a viatura e com a sua utilização sejam integralmente suportados pelo empregador; c) menção expressa da possibilidade de utilização para fins pessoais ou da possibilidade de utilização durante 24 horas por dia e o trabalhador não se encontre sob o regime de isenção de horário de trabalho. Considera-se, ainda, que a viatura é para uso pessoal sempre que no acordo escrito seja afeta ao trabalhador, em permanência, viatura automóvel concreta, com expressa possibilidade de utilização nos dias de descanso semanal.

Nestes casos, o valor sujeito a incidência contributiva corresponde a 0,75% do custo de aquisição da viatura.

Em suma, é importante que o empregador conheça o regime legal aplicável no momento em que decide atribuir viaturas aos trabalhadores e, desse modo, evite algumas consequências indesejáveis.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 27.5.2014.

Pactos de não concorrência

O Supremo Tribunal de Justiça (STJ) pronunciou-se recentemente sobre a possibilidade de renúncia unilateral do empregador a um pacto de não concorrência.

O Tribunal de primeira instância considerou que o objetivo deste tipo de pactos é "servir um interesse específico do empregador". Segundo este tribunal, "no decorrer da relação laboral o prejuízo que o pacto de não concorrência visa acautelar pode variar, aumentando, diminuindo ou tornando-se mesmo inexistente". O empregador pode, assim, perder o interesse em virtude da diminuição do risco de concorrência e, por conseguinte, pode renunciar ao pacto de não concorrência.

Por seu lado, o Tribunal da Relação de Lisboa sustentou que a "possibilidade de desistência unilateral pelo empregador viola a boa fé, consentindo ao empregador a denúncia do pacto quando o trabalhador já sofreu uma limitação na própria liberdade do trabalho, cerceando-se a possibilidade de procurar uma outra ocupação". Deste modo, foi declarada a nulidade da renúncia ao pacto de não concorrência pelo empregador.

Finalmente, no Acórdão de 30 de abril de 2014, o STJ acolheu o entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa, embora tenha reconhecido a natureza "controversa" deste tema.

Para o STJ, estes pactos condicionam a liberdade do trabalhador durante o período de não concorrência e "limitam a cabal participação do trabalhador no mercado de trabalho nos antecedentes períodos, assim condicionando a sua possibilidade (e o seu interesse) de procurar/equacionar outras alternativas profissionais e de otimizar a gestão da sua carreira, realidade que se traduz mesmo, com frequência, em situações de perda de oportunidade".

Salvo melhor opinião, este entendimento do STJ não poderá fechar as portas aos casos em que desaparece – ou se reduz fortemente – o risco de concorrência diferencial do trabalhador. Por exemplo, a empresa A contratou o trabalhador X para investigar e desenvolver projetos na área da indústria automóvel; os trabalhos conduziram a uma invenção patenteável; todavia, a empresa B – localizada, por hipótese, no Japão – chegou a idênticos resultados e apresentou antecipadamente o pedido de patente, por exemplo, através do procedimento conduzido pela Organização Mundial de Propriedade Intelectual e reivindicou proteção para Portugal. Fará sentido que, neste caso, o pacto de não concorrência se mantenha em vigor? O trabalhador X só poderá tirar partido da atividade desenvolvida na empresa A se for contratado pela empresa B e, mesmo nesse caso, estaria a trabalhar por conta, sob autoridade e direção do titular do direito de exclusivo.

Os pactos de não concorrência levantam, ainda, problemas relacionados com o valor e momento de pagamento da compensação devida ao trabalhador pela limitação da liberdade de trabalho.

Atendendo ao exposto, é necessário ter particulares cuidados no momento de negociar e celebrar pactos de não concorrência.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 20.5.2014.

Despedimentos: o que muda no dia 1 de junho?

No próximo dia 1 de junho entram em vigor as novas regras nos despedimentos por extinção de posto de trabalho e por inadaptação (Lei n.º 27/2014), as quais procuram adequar o Código do Trabalho ao acórdão do Tribunal Constitucional sobre a Reforma Laboral de 2012.

Em primeiro lugar, renasce o dever de o empregador propor ao trabalhador um posto de trabalho alternativo, desde que esteja disponível (ou por preencher) e que seja compatível com a categoria profissional do trabalhador. Com efeito, o empregador não é obrigado a criar um novo posto de trabalho para o trabalhador abrangido por um despedimento por extinção de posto de trabalho ou por inadaptação, mas, caso este exista, deve propô-lo ao trabalhador; este pode aceitar ou recusar a proposta do empregador. A aceitação da proposta do empregador determina a modificação do posto de trabalho e, consequentemente, o fim do procedimento de despedimento em curso. Por seu lado, a recusa da referida proposta permite preencher o requisito da impossibilidade prática da relação de trabalho e, desse modo, contribuir para a regularidade do despedimento do trabalhador.

A segunda alteração – porventura a mais significativa – prende-se com os critérios de seleção dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento por extinção de posto de trabalho, quando há uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico na secção ou estrutura equivalente.

Antes da Reforma de 2012, o empregador devia observar o critério da antiguidade ("last in, first out"). Em 2012, foi consagrada, ao invés, a faculdade de o empregador definir critérios relevantes e não discriminatórios para selecionar o trabalhador a despedir. A partir de 1 de junho de 2014, o empregador deve observar a seguinte ordem de critérios: (i) pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador; (ii) menores habilitações académicas e profissionais; (iii) maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa; (iv) menor experiência na função; e (v) menor antiguidade na empresa. Estes critérios devem ser densificados em função das circunstâncias do caso concreto.

Recorde-se que no despedimento coletivo não existe este "espartilho legal" e, por conseguinte, o empregador pode escolher os critérios de seleção dos trabalhadores a despedir, desde que sejam congruentes com os motivos invocados e com a configuração do despedimento coletivo.

Vejamos o seguinte exemplo: o "empregador A" tem 49 trabalhadores e o "empregador B" tem 51 trabalhadores; ambos dedicam-se à atividade de restauração e pretendem reduzir o quadro de pessoal devido a uma redução significativa do volume de negócios. No primeiro caso pode ser promovido um despedimento coletivo para abranger 2 trabalhadores; no segundo caso, o despedimento de 4 trabalhadores só poderá ocorrer por via do procedimento de extinção de posto de trabalho. Dito de outro modo, o "empregador A" pode escolher os critérios de seleção que melhor se adequem aos fundamentos invocados para o despedimento; por seu lado, o "empregador B" deve observar a nova ordem de critérios acima referida, ainda que a escolha de outros critérios permitisse manter os melhores trabalhadores atendendo aos fundamentos invocados e à estrutura de recursos humanos pretendida após a redução do número de trabalhadores.

Surge, inevitavelmente, a seguinte questão: justificam-se as diferenças de regime quando o despedimento coletivo pode ser mais individual do que a extinção de posto de trabalho?

Em nosso entender não. Todavia, não podemos deixar de aplaudir esta alteração ao Código do Trabalho, visto que é um passo importante na eliminação das barreiras ideológicas que separam o despedimento coletivo do despedimento por extinção de posto de trabalho.

Passado este período de revisão e contra revisão da legislação laboral, seria bom contarmos com uma época de "acalmia legislativa" que permitisse aprofundar e testar todas as alterações às "leis do Trabalho". Contudo, as últimas notícias apontam para novas intervenções legislativas e consequentes apreciações pelo Tribunal Constitucional.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 14.5.2014.

O “outsourcing” e as relações laborais

A gestão das empresas passa frequentemente por duas questões fundamentais com reflexos laborais incontornáveis: (i) quais são as atividades que devem ser prosseguidas diretamente e quais são as atividades que podem/devem ser externalizadas ("outsourcing"); e (ii) qual é o melhor local para desenvolver certa atividade ("offshoring"). Cumpre deixar, hoje, algumas considerações sobre o "outsourcing".

A relevância atual e crescente deste fenómeno está diretamente relacionada com a tendencial especialização da economia, isto é, as empresas deixam de integrar todas as fases do seu processo produtivo, concentrando-se no seu "core business", e externalizam um conjunto amplo de atividades, como por exemplo, o recrutamento e gestão de recursos humanos, o apoio informático e tecnológico, a segurança, a limpeza, a logística e armazenamento, a distribuição, os serviços de "customer care" (por exemplo, através de "call centers"), e as atividades de consultoria legal, fiscal e financeira.

 

Os processos de externalização incluíam, tradicionalmente, atividades como a segurança e a limpeza; todavia, atualmente, o "outsourcing" passou a incluir atividades de elevado valor acrescentado (por exemplo, os serviços informáticos e tecnológicos e a consultoria legal, fiscal, financeira).

Trata-se de um importante instrumento de flexibilidade nas organizações, na medida em que o recurso a empresas especializadas permite reduzir o número de trabalhadores diretos e possibilita o recrutamento de mão-de-obra com as qualificações profissionais adequadas em função das necessidades do mercado.

Vejamos um exemplo.

A Empresa X dedica-se à atividade de confeção de peças de vestuário. Para a distribuição dos seus produtos conta com uma unidade económica composta por 10 trabalhadores e 5 camiões devidamente personalizados com a sua marca. A Empresa X disponibiliza, nas suas instalações, um infantário para os filhos dos seus trabalhadores, no qual estão afetas 6 educadoras de infância.

Imagine-se que a Empresa X decide concentrar-se na confeção de peças de vestuário e, por conseguinte, pretende eliminar a atividade de distribuição e encerrar o referido infantário. De seguida, a Empresa X celebra um contrato de distribuição dos seus produtos com a Empresa Y e cede-lhe os camiões que utilizava na sua atividade. Por outro lado, resolve compensar os seus trabalhadores através do pagamento das mensalidades do infantário explorado pela Empresa W.

Coloca-se a questão de saber se poderá promover o despedimento dos 10 trabalhadores da distribuição e das 6 educadoras de infância.

Ora o despedimento coletivo pode ser fundamentado em encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente da empresa ou em redução do número de trabalhadores determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos. À primeira vista, dir-se-ia que a Empresa X poderia promover o despedimento daqueles trabalhadores.

Todavia, no caso da externalização da atividade de distribuição pode colocar-se uma questão de transmissão da unidade económica, isto é, de transmissão da posição jurídica de empregador da Empresa X para a Empresa Y – ou seja, esta empresa deve assumir os 10 trabalhadores e manter-lhes as suas condições de trabalho –, visto que prossegue a atividade de distribuição com os camiões utilizados anteriormente pela Empresa X e com o aproveitamento da sua marca.

Ao invés, no que toca ao encerramento do infantário, o despedimento coletivo não será colocado em causa porque a Empresa W desenvolve a atividade com meios materiais e humanos próprios. Por outras palavras, a Empresa W não será obrigada a assumir os recursos humanos anteriormente afetos ao infantário da Empresa X.

Em suma, o recurso ao "outsourcing" deve implicar uma ponderação dos reflexos laborais do modelo de externalização adotado no caso concreto, de forma a reduzir os conflitos e as contingências laborais.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 13.5.2014.

Trabalho “on demand”?

Será possível dispor de trabalhadores ou de equipas de trabalho "à chamada" ou "a pedido"?

Em dezembro de 2013, o Reino Unido lançou uma consulta pública sobre os "zero-hours contracts", isto é, sobre contratos de trabalho que não estabelecem períodos normais de trabalho mínimos, sendo a remuneração definida em função do trabalho realizado e devendo o trabalhador estar disponível para prestar a sua atividade quando seja chamado pelo empregador.

Esta consulta cuida de quatro aspetos fundamentais: (i) exclusividade do trabalhador; (ii) transparência na qualificação do "zero-hours contract"; (iii) indeterminação do valor da remuneração; (iv) equilíbrio de poderes entre empregador e trabalhador.

No Reino Unido, estima-se que, entre Janeiro e Fevereiro de 2014, existissem 1,4 milhões de "zero-hours contracts" e que cerca de 13% dos empregadores tivessem recrutado alguns trabalhadores através desta modalidade de contrato. Considerando os setores de atividade, verifica-se uma maior predominância nos serviços de alojamento e alimentação, na saúde e trabalho social, nos serviços administrativos e de apoio e na educação.

Esta modalidade de contrato de trabalho tem vantagens e desvantagens. Por um lado, permite ao empregador dispor de trabalhadores em função das necessidades da sua organização empresarial (por exemplo, a organização de um casamento num estabelecimento hoteleiro, o apoio domiciliário a um paciente em virtude do agravamento do seu estado de saúde, o curto-circuito num sistema informático que requer a presença de um técnico especializado para recuperar os dados, entre outros). Por outro lado, trata-se de um contrato que não garante uma estabilidade remuneratória ao trabalhador; permite-lhe, porém, uma maior gestão do seu tempo de não trabalho, visto que não é obrigado a aceitar todas as solicitações do empregador.

O trabalhador tem direito a remuneração durante os períodos de trabalho, mas também durante os períodos de prontidão ou enquanto se encontra próximo do local de trabalho e aguarda para prestar a sua atividade. Contudo, não terá direito a receber remuneração enquanto aguarda pela "chamada" na sua residência.

Entre nós, o Código do Trabalho consagra o "trabalho intermitente" em termos fortemente restritivos, a saber: (i) só é admissível em empresa que exerça atividade com descontinuidade ou intensidade variável; (ii) não pode ser celebrado a termo resolutivo ou em regime de trabalho temporário; e (iii) o trabalhador deve prestar a sua atividade durante, pelo menos, 6 meses a tempo completo por ano, dos quais, pelo menos, 4 meses devem ser consecutivos.

O contrato de trabalho intermitente está sujeito a forma escrita – sob pena de ser considerado sem período de inatividade – e deve regular a duração da prestação de trabalho, de modo consecutivo ou interpolado, bem como o início e termo de cada período de trabalho, ou a antecedência (não inferior a 20 dias) com que o empregador deve informar o trabalhador do início daquele.

Durante o período de inatividade, o trabalhador tem direito a uma compensação retributiva mensal que pode ser fixada em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho e que, na sua falta, não pode ser inferior a 20% da retribuição base mensal. Os subsídios de férias e de Natal são fixados com base na média das remunerações e compensações retributivas.

Em nossa opinião, o modelo português tem uma aplicabilidade reduzida porque deve obedecer a requisitos muito exigentes.

Coloca-se a questão de saber se estas cautelas legislativas não "empurram" as empresas e os trabalhadores para contratos de trabalho a termo ou para os "recibos verdes". A ser assim, o trabalhador encontrar-se-á numa situação de maior fragilidade do que aquela que teria se o contrato de trabalho intermitente tivesse um regime mais flexível quanto ao tipo de atividade e à duração mínima anual.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 6.5.2014.


Sobre esta questão, vide:
Zero-hours contracts - Commons Library Standard Note

A qualificação e a inovação nos recursos humanos

Em 2010, a União Europeia aprovou a "Estratégia Europa 2020", a qual compreendia três prioridades: (i) crescimento inteligente: desenvolver uma economia baseada no conhecimento e na inovação; (ii) crescimento sustentável: promover uma economia mais eficiente em termos de utilização dos recursos, mais ecológica e mais competitiva; e (iii) crescimento inclusivo: fomentar uma economia com níveis elevados de emprego que assegura a coesão social e territorial. Esta Agenda prossegue, entre outros, os seguintes objetivos: 75% da população de idade compreendida entre os 20 e 64 anos deve estar empregada e 3% do PIB da UE deve ser investido em investigação e desenvolvimento.

Por conseguinte, a aposta individual e coletiva na formação e no desenvolvimento de competências académicas e profissionais e a aproximação das universidades e dos institutos politécnicos às empresas e ao mercado de trabalho surgem como absolutamente centrais para a criação de um mercado de trabalho mais dinâmico.

Estas preocupações não são "corpos estranhos" na nossa legislação laboral. Pelo contrário, de acordo com o Código do Trabalho, o trabalhador tem direito a: a) um período mínimo anual de 35 horas de formação contínua; e b) a licença sem retribuição de duração superior a 60 dias para frequência de curso de formação ministrado sob a responsabilidade de instituição de ensino ou de formação profissional.

A qualificação profissional é, salvo melhor opinião, um fator decisivo para a inovação e constitui uma condição fundamental para o aumento da produtividade e, consequentemente, dos níveis remuneratórios.

Compete, agora, aos trabalhadores e às empresas escolherem o "rumo" certo.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 29.04.2014.

O trabalho no domicílio e o teletrabalho

O paradigma tradicional de relações laborais assenta na prestação de trabalho inserida em organização alheia, em local controlado pelo empregador (por exemplo, uma fábrica ou um escritório), com instrumentos de trabalho disponibilizados pelo empregador (por exemplo, um camião ou um computador) e em cumprimento de um horário de trabalho previamente fixado.

Este paradigma convive atualmente com outros modelos laborais que, paulatinamente, têm vindo a ganhar importância. Analisemos, hoje, o trabalho no domicílio e o teletrabalho.

O trabalho no domicílio assume duas modalidades: a) prestação de atividade, sem subordinação jurídica, no domicílio ou em instalação do trabalhador; e b) aquisição da matéria-prima pelo trabalhador e fornecimento do produto acabado, por certo preço, ao vendedor. Em qualquer dos casos, o trabalhador deve estar na dependência económica do beneficiário da atividade.

Este tipo contratual pode ter por objeto o trabalho manual (v.g., sapateiro) e o trabalho intelectual (v.g., atividades informáticas ou de contabilidade) e apresenta os seguintes traços gerais: a) o trabalhador no domicílio é abrangido pelos regimes de segurança e saúde no trabalho e de acidentes de trabalho e doenças profissionais; b) o trabalhador no domicílio tem direito a formação profissional; c) a remuneração deve ter em conta os valores aplicáveis a idêntico trabalho prestado no estabelecimento do empregador e aos encargos do trabalhador inerentes ao trabalho no domicílio; d) o trabalhador no domicílio tem direito a um subsídio anual igual ao duodécimo da soma das remunerações auferidas em cada ano civil; e) o beneficiário da atividade deve manter um registo atualizado de trabalhadores no domicílio; e f) o contrato pode cessar por iniciativa de qualquer das partes, mediante comunicação escrita.

Por seu lado, o teletrabalho consiste na prestação laboral com subordinação jurídica, habitualmente fora da empresa e através do recurso a tecnologias de informação e de comunicação.

Este tipo contratual tem as seguintes características: a) descentralização do local de trabalho (v.g., domicílio do trabalhador, centros de trabalho partilhados, estabelecimentos do empregador distantes da sede principal ou, no caso de trabalhadores nómadas, o local onde se encontre a cada momento); b) recurso às tecnologias de informação e de comunicação (v.g., "online", "offline", "one way line", "two way line"); c) os instrumentos de trabalho pertencem, em princípio, ao empregador; d) o trabalhador tem os mesmos direitos e deveres dos demais trabalhadores, nomeadamente no que se refere à formação e promoção ou carreiras profissionais, limites do período normal de trabalho e outras condições de trabalho, segurança e saúde no trabalho e reparação de danos emergentes de acidente de trabalho ou doenças profissionais; e) o empregador deve evitar o isolamento do trabalhador, através de contactos regulares com a empresa e os demais trabalhadores.

Estes tipos contratuais colocam problemas de compatibilização entre o controlo da atividade e a proteção da privacidade e do descanso do trabalhador e do seu agregado familiar (por exemplo, quando o trabalho seja desenvolvido no domicílio do trabalhador, o beneficiário da atividade e o empregador podem visitar o local de trabalho entre as 9 e as 19 horas, na presença do trabalhador ou de pessoa por ele designada).

O trabalho no domicílio e o teletrabalho têm inegáveis vantagens para as empresas (v.g., a redução de custos associada a menores instalações, maior flexibilidade na organização do trabalho, contratação e manutenção dos melhores profissionais, menores riscos de conflitos laborais) e para os trabalhadores (v.g., redução ou eliminação das deslocações diárias, flexibilidade temporal e maior integração na vida familiar). Contudo, existem também desvantagens para as empresas (v.g., maior dificuldade de controlo e supervisão da atividade) e para os trabalhadores (v.g., dificuldade acrescida de separação do trabalho da vida familiar).

Face ao exposto, cabe às empresas e aos trabalhadores escolherem o modelo contratual que melhor se adeque à situação concreta.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 22.04.2014.

A flexibilidade nos cargos de direção

A flexibilização da legislação laboral é frequentemente apresentada com um pressuposto indispensável da competitividade da economia portuguesa e da sua capacidade para atrair investimento externo.

De acordo com o índice de rigidez da legislação laboral da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE), relativo aos despedimentos individual e coletivo, entre 2008 e 2013 verificou-se uma convergência no nível de proteção conferido nos diversos Estados-membros da OCDE. Portugal registou, porventura, o ajustamento mais significativo, passando de 4,4 para 3,2. Trata-se de um valor ainda superior à média dos Estados-membros da OCDE (incluindo a media dos países que integram a União Europeia).

Embora possa ser merecedor de várias críticas – nomeadamente porque não permite uma comparação global e ponderada dos sistemas jurídicos –, este índice é um importante elemento de análise que não deve ser desprezado ou subvalorizado.

Em nossa opinião, a legislação laboral portuguesa dispõe de vários instrumentos de flexibilidade interna e externa da relação de trabalho. Importa conhecer, hoje, a figura da comissão de serviço.

O Código do Trabalho permite a celebração de um contrato de trabalho em regime de comissão de serviço para o exercício de cargo de administração ou equivalente, de direção ou chefia diretamente dependente da administração ou de diretor-geral ou equivalente, bem como o desempenho de funções de secretariado pessoal de titular desses cargos.

É, ainda, possível que instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho (por exemplo, contrato coletivo de trabalho ou acordo de empresa) prevejam esta modalidade de contrato para o exercício de funções cuja natureza suponha especial relação de confiança em relação a titular dos cargos acima referidos e funções de chefia.

A comissão de serviço pode ser interna ou externa, consoante se trate de um trabalhador da empresa ou outro admitido para o efeito. Vejamos dois exemplos. No primeiro caso, um técnico administrativo da empresa pode passar a exercer o cargo de diretor administrativo em regime de comissão de serviço. No segundo caso, a empresa procede ao recrutamento de uma pessoa para exercer o cargo de diretor-geral.

Coloca-se a questão de saber qual é o seu principal traço distintivo.

Em conformidade com o disposto no Código do Trabalho, qualquer das partes pode pôr termo à comissão de serviço, mediante aviso prévio, por escrito, com a antecedência mínima de 30 ou 60 dias, consoante aquela tenha durado, respetivamente, até 2 anos ou período superior. A especialidade reside, portanto, no regime "simplificado" de cessação do contrato de trabalho. Com efeito, o empregador pode promover a cessação do contrato mediante declaração dirigida à contraparte sem necessidade de fundamentá-la em motivos disciplinares ou ligados à empresa.

Caso se trate de uma comissão de serviço externa (veja-se o exemplo do cargo de diretor-geral) sem acordo para a permanência após o seu termo, o trabalhador tem direito à compensação prevista para o despedimento por razões objetivas (por exemplo, o despedimento coletivo).

Por seu lado, caso se trate de uma comissão de serviço externa com acordo para permanência na empresa após o seu termo, o trabalhador tem direito a exercê-la ou a resolver o contrato de trabalho com direito à compensação acima referida.

Por fim, caso se trate de uma comissão de serviço interna (veja-se o exemplo do cargo de diretor administrativo), o trabalhador tem direito a retomar a atividade anteriormente desempenhada ou a correspondente à categoria a que tenha sido promovido. Todavia, o trabalhador poderá igualmente resolver o contrato de trabalho com os mesmos efeitos.

Em suma, a comissão de serviço permite uma mobilidade funcional interna não permanente e a contratação externa de trabalhadores para cargos de especial relevo na estrutura organizacional sem o "peso" do regime-regra dos despedimentos.

Nota: artigo publicado no Jornal Oje de 15.04.14.

O “GPS” e o controlo da atividade do trabalhador

A "pedra-de-toque" do contrato de trabalho reside na subordinação jurídica do trabalhador ao empregador. Sobre esta noção há uma vasta produção doutrinária e jurisprudência de aquém e além-fronteiras. No essencial, o trabalhador encontra-se inserido na organização do empregador, ao qual compete dirigir, corrigir, adaptar, fiscalizar e disciplinar a atividade prestada.

A tecnologia tem aumentado fortemente a capacidade de controlo da atividade do trabalhador e, consequentemente, restringido a esfera de privacidade ou de liberdade do trabalhador. Compreende-se que o empregador possa fiscalizar o cumprimento da prestação de trabalho e que possa recorrer aos instrumentos disponíveis, desde que não coloque em crise a reserva da vida privada, os dados pessoais e a imagem do trabalhador.

Hoje em dia, estamos contactáveis em (quase) todos os lugares e (quase) a qualquer hora. Verifica-se, por um lado, uma diluição progressiva da diferença entre local de trabalho e residência; por outro lado, durante o horário de trabalho os meios de comunicação (e-mail, telefone, telemóvel ou smartphone) impõe uma intensidade crescente da prestação laboral.

Sem prejuízo de uma abordagem posterior de outras questões associadas à tecnologia no local de trabalho, cumpre referir a utilização do GPS (sistema de posicionamento geográfico) nas organizações laborais. Com este equipamento, podemos saber a localização de uma pessoa, através de um recetor de sinais de GPS, o qual calcula a latitude, a longitude e a altitude do lugar onde se encontra.

Ora, o Código do Trabalho determina que o empregador não pode utilizar meios de vigilância à distância no local de trabalho, mediante o uso de equipamento tecnológico, com a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador. Todavia, essa utilização será admissível, desde que tenha por finalidade a proteção e segurança de pessoas e bens ou quando particulares exigências inerentes à natureza da atividade o justifiquem (por exemplo, sistemas de videovigilância de pessoas e bens).

Em 2007, o Supremo Tribunal de Justiça considerou que esta proibição dizia respeito às formas de captação à distância de imagem, som ou imagem e som que permitam identificar pessoas e detetar o que fazem, quando e durante quanto tempo, de forma tendencialmente ininterrupta (por exemplo, câmaras de vídeo, microfones, escutas, entre outras). O carácter intrusivo destes meios seria suscetível de afetar o direito à reserva da vida privada e o direito à imagem do trabalhador.

Com efeito, o GPS permitia saber a localização e os percursos realizados e, indiretamente, conhecer a localização geográfica e os movimentos do trabalhador. Todavia, o tribunal entendeu que este equipamento não tinha a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador, porque não permitia controlar a atividade do trabalhador durante as visitas aos clientes.

Em novembro de 2013, o Supremo Tribunal de Justiça veio confirmar este entendimento, porquanto decidiu que o GPS instalado na viatura permite apenas conhecer a sua localização geográfica em tempo real, mas não fiscalizar a atividade do trabalhador. Este tribunal admitiu a utilização dos dados provenientes dos registos do GPS no procedimento disciplinar instaurado ao trabalhador, visto que o seu estatuto jurídico (de cidadão e de trabalhador) não lhe confere um espaço de proteção e de impunidade.

Deve referir-se que, em ambos os casos, a viatura com GPS destinava-se a uso profissional, isto é, não estava em causa a utilização pessoal ou privada da viatura de serviço.

Ainda que se considerasse um meio de vigilância à distância no local de trabalho, sempre se dirá que o GPS pode ter uma finalidade de proteção e segurança de pessoas e bens, visto que o trabalhador pode sinalizar uma situação de perigo ou de emergência, dando a indicação do local em tempo real e permitindo uma atuação mais célere dos meios de socorro apropriados (por exemplo, furto do veículo, catástrofe natural, tumulto social ou sequestro).

Uma última nota: a utilização de meios de vigilância à distância no local de trabalho está sujeita a autorização da Comissão Nacional de Proteção de Dados e deve ser justificada de acordo com critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade.

Nota: artigo publicado no Jornal Oje de 08.04.14.

Os casos jurisprudenciais referidos no texto poden ser consultados aqui (2007) e aqui (2013).

E se a participação num “reality show” fosse trabalho subordinado?

Um dos litígios mais frequente prende-se com a qualificação de um contrato como sendo "de trabalho" ou "de prestação de serviços". A razão de ser está na (alegada) rigidez da legislação laboral. Notamos frequentemente uma "fuga" ao Direito do trabalho, nomeadamente, por causa do regime de cessação do contrato de trabalho, através de contratos de prestação de serviços ("recibos verdes") que, na prática, são típicos contratos de trabalho.


Em bom rigor, as partes são livres para contratar e para definir o objeto e o modo da atividade a prestar e a respetiva remuneração. Todavia, não são livres para escolher o modelo contratual. Por outras palavras, o regime jurídico aplicável resulta do modo de prestação da atividade, independentemente da vontade das partes ou da designação dada ao contrato.


Assim, podemos afirmar que se trata de um contrato de trabalho quando: (i) o beneficiário da atividade pode determinar ou controlar o local e o tempo de prestação da atividade; (ii) os instrumentos de trabalho pertencem ao beneficiário da atividade ou são por ele disponibilizados; (iii) o prestador da atividade recebe uma remuneração certa e periódica; (iv) o prestador da atividade tem direito a períodos de não trabalho remunerados (por exemplo, férias) ou a subsídios de férias e de Natal (ainda que sob uma diferente denominação); (v) a atividade é prestada em regime de exclusividade; (vi) o prestador não se pode fazer substituir no cumprimento das suas obrigações; (vii) o beneficiário controla a assiduidade e a execução do serviço; e (viii) o prestador está inserido na organização do empregador.


Em 2009, o Supremo Tribunal Francês ("Cour de Cassation") apreciou os reflexos laborais de um "reality show": a Ilha da Tentação. Colocou-se a questão de saber se os participantes prestavam a sua atividade à produtora nos termos de um contrato de trabalho. Ora, este Tribunal considerou que entre a produtora e os participantes existia uma relação de trabalho subordinado, visto que os participantes deviam (i) cumprir as instruções e as diretrizes da produtora (por exemplo, algumas cenas foram repetidas para melhorar os "momentos-chave" do programa), (ii) participar em atividades e reuniões determinadas pela produtora, (iii) cumprir as regras do programa unilateralmente definidas pela produtora e (iv) observar as horas de acordar e de adormecer determinadas pela produtora. Por outro lado, a atividade era prestada num local determinado pela produtora, os participantes estavam permanentemente vigiados por câmaras, não podiam abandonar o local ou comunicar com o exterior e recebiam uma remuneração como contrapartida pela alienação da sua vida pessoal durante um determinado período de tempo.


Esta jurisprudência, amplamente discutida em França, permite considerar como atividade laboral a exposição do envolvimento pessoal e sentimental de uma pessoa, mediante retribuição, no âmbito de organização e sob autoridade de um empregador.


Caso seja aceite entre nós, esta jurisprudência aumentará significativamente o espaço de intervenção do Direito do trabalho na sociedade.


Nota: artigo publicado no Jornal Oje de 01.04.14.


O caso jurisprudencial referido no texto pode ser consultado aqui.

Contrato de trabalho a termo: o motivo existe?

Em 1976, o contrato de trabalho a termo podia ser celebrado por prazo certo, tinha uma duração máxima de três anos e devia ser reduzido a escrito. A menção à natureza transitória do trabalho a prestar ("serviço determinado" ou "obra concretamente definida") só era exigida no contrato de trabalho com duração inferior a seis meses. Assim, o contrato de trabalho a termo certo com uma duração igual ou superior a seis meses podia ser sucessivamente renovado até ao máximo de três anos sem necessidade de justificação do seu carácter temporário.

Em 2014, o contrato de trabalho a termo rege-se por um conjunto de normas muito rigoroso e tem sido objeto de um escrutínio exigente pelos nossos tribunais. Este tipo de contrato deve: (i) ser reduzido a escrito; (ii) conter a menção expressa dos factos que justificam a necessidade temporária da empresa; e (iii) estabelecer a relação entre o motivo e o prazo estipulado.

Assumimos empiricamente que o motivo mais utilizado nos contratos a termo é o "acréscimo excecional de atividade da empresa", isto é, aquele que comporta maiores dificuldades de demonstração.

Desde logo, a cópia da expressão legal não basta para justificar a celebração do contrato a termo, sendo necessário indicar factos que permitam ao tribunal avaliar a existência de uma necessidade temporária à data da celebração do contrato ou das suas renovações. De igual modo, não será suficiente acoplar ao "acréscimo excecional de atividade da empresa" o "aumento do número de clientes e de vendas", porque se mantém o seu carácter vago e genérico. Ainda que assim não se entendesse, surgiria sempre a questão do carácter "excecional" desse aumento.

O Código do Trabalho apresenta um "catálogo" amplo de motivos que permitem a contratação a termo, a saber: (i) substituição de trabalhador ausente (por exemplo, por doença ou durante o gozo de licença de parentalidade); (ii) atividade sazonal (por exemplo, na agricultura ou na restauração associada à época balnear); (iii) execução de tarefa ocasional ou serviço determinado precisamente definido e não duradouro (por exemplo, a criação de uma base de dados); (iv) execução, direção e fiscalização de trabalhos de construção civil; (v) lançamento de nova atividade de duração incerta, bem como início de laboração de empresa ou estabelecimento pertencente a empresa com menos de 750 trabalhadores; (vi) contratação de trabalhador à procura do primeiro emprego; e (vii) contratação de trabalhador em situação de desemprego de longa duração.

Ora, as empresas têm frequentemente motivos para contratar a termo, mas inexplicavelmente não escolhem o fundamento mais adequado para o caso concreto.

Competindo ao empregador a prova dos factos que justificam a celebração do contrato a termo, o risco de uma fundamentação insuficiente ou desfasada da realidade reside na conversão automática do contrato a termo em contrato de trabalho por tempo indeterminado e, por conseguinte, na qualificação do trabalhador como "efetivo" da empresa. Nesta situação, a comunicação de caducidade do "falso" contrato de trabalho a termo corresponderá a um despedimento ilícito com as consequências conhecidas (por exemplo, o direito à reintegração ou a uma indemnização por antiguidade).

Em suma, o paradoxo de a necessidade temporária mais difícil de demonstrar ("acréscimo excecional") ser a mais utilizada nos contratos de trabalho a termo poderá ser ultrapassado com um conhecimento mais profundo da lei e das decisões dos nossos tribunais.

O desconhecimento da lei não aproveita a ninguém.

Nota: artigo publicado no Jornal Oje de 25.03.14.

Inovação e criatividade: a quem pertence a obra ou a invenção?

A Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) divulgou, no passado dia 13 de março, dados estatísticos sobre os pedidos de registos de patentes, de marcas e de desenhos industriais relativos ao ano de 2013.

No "top 10" dos pedidos de registo de patentes encontramos os Estados Unidos da América, o Japão, a China, a Alemanha, a República da Coreia, a França, o Reino Unido, a Suíça, a Holanda e a Suécia.

Para termos uma ideia da situação nacional, basta compararmos Suécia com Portugal: 3960 contra 147 pedidos, respetivamente. Se olharmos para o "top 10" das universidades, encontramos nove localizadas nos Estados Unidos da América e uma na República da Coreia.

No que diz respeito ao registo de marcas, o "top 10" é composto por Alemanha, Estados Unidos da América, França, Suíça, Itália, Reino Unido, China, Japão, Holanda e Austrália. Comparemos Austrália com Portugal: 1263 contra 267 pedidos, respetivamente.

Por fim, no que toca aos registos de desenhos industriais, o "top 10" é composto por Suíça, Alemanha, Itália, França, Estados Unidos da América, Holanda, Noruega, Turquia, Suécia e Reino Unido. Portugal está, sem surpresas, longe do "top 10".

Uma empresa é mais do que o seu reflexo financeiro e contabilístico. O seu valor real é fortemente influenciado pelos ativos imateriais - cuja avaliação é complexa - como o nome, a reputação, a estrutura dos seus recursos humanos e o conhecimento criado, desenvolvido e protegido.

É verdade que a proteção da inovação e da criatividade é um custo pesado para a empresa. Todavia, deixar a porta aberta aos "free riders" não deve ser uma opção, porque o aproveitamento daqueles ativos é fundamental para a competitividade interna e externa da empresa.

Uma gestão adequada do "know-how" de uma empresa deve assentar, também, numa política estruturada de recursos humanos que inclua: (i) a definição de procedimentos que garantam a confidencialidade e o sigilo dos projetos em fase de investigação e desenvolvimento (I&D) (por exemplo, cláusulas de confidencialidade e de não concorrência); (ii) a estabilidade no emprego dos trabalhadores envolvidos na I&D (por exemplo, pactos de permanência); e (iii) a determinação dos direitos de autor ou dos direitos industriais (por exemplo, acordos sobre a atribuição e remuneração destes direitos intelectuais). Ora, no caso da titularidade do direito de autor relativo a obra feita por conta de outrem, quer em cumprimento de dever funcional, quer de contrato de trabalho, a lei presume, no silêncio das partes, que pertence ao seu criador intelectual, isto é, ao trabalhador. Trata-se de uma regra tendencialmente oposta àquela que resulta do Direito do Trabalho para as atividades não criativas ou inovadoras: o resultado da atividade do trabalhador pertence ao empregador.

Por seu lado, no caso de invenção feita durante a execução de contrato de trabalho em que a atividade inventiva esteja prevista, o direito à patente pertence à empresa.

Contudo, quando a atividade inventiva não está especialmente remunerada, o inventor tem direito a uma remuneração adicional de harmonia com a importância da invenção. A lei é omissa quanto aos critérios para determinar esta remuneração. Abre-se, por isso, uma oportunidade para as partes convencionarem o valor da remuneração especial no contrato de trabalho ou, pelo menos, para definirem critérios que permitam reduzir a incerteza da norma legal.

Diga-se, aliás, que nada disto é novo para as multinacionais e para os agentes económicos de outras paragens - a começar pelas universidades enquanto polos privilegiados de investigação e desenvolvimento. Entre nós, há ainda um caminho a percorrer.

Nota: artigo publicado no Jornal Oje de 18.03.14.

Os feriados e as férias

Na semana passada uma parte do país gozou o feriado de Carnaval, enquanto a outra parte cumpriu mais uma jornada laboral. O Código do Trabalho consagra os seguintes feriados obrigatórios: 1 de janeiro, Sexta-Feira Santa, Domingo de Páscoa, 25 de abril, 1 de maio, 10 de junho, 15 de agosto; 8 e 25 de dezembro. O Carnaval e o feriado municipal da localidade têm natureza facultativa e podem ser observados mediante instrumento de regulamentação coletiva de trabalho (por exemplo, contrato coletivo de trabalho ou acordo de empresa) ou contrato de trabalho. Nestes casos, temos um país laboral a duas velocidades com reflexos na gestão dos recursos humanos.

A "abolição" – temporária? – dos feriados obrigatórios de Corpo de Deus, de 5 de outubro, de 1 de novembro e de 1 de dezembro constituiu uma medida da Reforma Laboral de 2012 que visou a promoção da competitividade da economia nacional: o trabalho prestado nesses deixou de ser remunerado com acréscimo e de dar direito a descanso compensatório. Foram, deste modo, "apagados" dois feriados civis e dois feriados religiosos com inegável importância histórica e cultural, mas mantiveram-se os feriados facultativos.

O "apagão" dos feriados é uma medida simbólica da Reforma Laboral de 2012 de alcance discutível, tendo o legislador perdido uma oportunidade para corrigir um regime verdadeiramente disfuncional: o direito a férias no ano de admissão e no ano subsequente.

O tema das férias (re)surge, geralmente, nesta altura do ano, porque está a correr o prazo de elaboração do mapa de férias, com indicação do início e do termo dos períodos de férias de cada trabalhador (até 15 de abril).

As férias visam proporcionar ao trabalhador a recuperação física e psíquica, condições de disponibilidade pessoal, integração na vida familiar e participação social e cultural. Por isso, as férias reportam-se ao trabalho prestado no ano civil anterior, vencendo-se no dia 1 de janeiro, pelo menos, 22 dias úteis de férias. Assim, as férias gozadas em 2013 reportam-se ao trabalho prestado em 2012, as férias gozadas em 2012 reportam-se ao trabalho prestado em 2011 e assim sucessivamente.

Todavia, no ano de admissão, o trabalhador tem direito a 2 dias úteis de férias por cada mês de duração do contrato, com um limite de 20 dias, cujo gozo pode ter lugar após 6 meses completos do contrato. No caso de admissão no segundo semestre, as férias adquiridas podem ser gozadas até 30 de junho do ano subsequente.

Vejamos o seguinte exemplo: o trabalhador A foi admitido em 2010 e o trabalhador B no dia 1 de Setembro de 2013. Em 2014, o trabalhador A e o trabalhador B têm direito a 22 dias úteis de férias, vencidos no 1 de janeiro de 2014. Porém, o trabalhador B tem, ainda, direito a 8 dias úteis de férias, vencidos mensalmente em 2013. Em ambos os casos, as férias dizem respeito ao trabalho prestado no ano de 2013. No entanto, o trabalhador B tem direito a mais 8 dias úteis de férias, embora tenha trabalhado apenas 4 meses em 2013.

Salvo melhor opinião, este "prémio" relativo ao ano de admissão não é justificado. A correção desta desarmonia normativa pode ter reflexos mais efetivos na produtividade da economia nacional do que a eliminação dos feriados e permitiria eliminar uma discriminação injustificada entre trabalhadores.

Esperemos que o regime dos feriados e das férias possa ser "recalibrado" na próxima revisão da legislação laboral, a qual não deve tardar: afinal, tivemos reformas laborais em 2003, 2009 e 2012 e o Direito do Trabalho vive sob a marca congénita da revisão permanente.

Nota: artigo publicado no Jornal Oje de 11.03.14.

O despedimento por extinção de posto de trabalhoe os critérios de seleção dos trabalhadores

No seguimento da publicação do Acórdão do Tribunal Constitucional (TC) n.º 602/2013, o Governo submeteu no passado dia 13 de fevereiro, à Assembleia da República a Proposta de Lei n.º 207/XII, com vista a proceder à sexta alteração ao Código do Trabalho.

1. Enquadramento

Procurando dar resposta aos compromissos assumidos no âmbito do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica, assinado em 17 de maio de 2011, a Reforma Laboral levada a cabo pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, substituiu os critérios legais de selecção do posto de trabalho a extinguir em caso de pluralidade de postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico por critérios relevantes e não discriminatórios a serem determinados pelo empregador. Ao nível dos requisitos do despedimento por extinção do posto de trabalho e por inadaptação, a referida lei desobrigou ainda o empregador de propor ao trabalhador um posto de trabalho alternativo disponível e compatível com a sua categoria profissional.

Porém, chamado a apreciar a conformidade constitucional deste regime, o TC declarou este regime inconstitucional com força obrigatória geral por violação da proibição de despedimento sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição da República Portuguesa.

A proposta de lei apresentada pretende, assim, dar cumprimento aos compromissos assumidos ao nível europeu tendo em conta o Acórdão do TC n.º 602/2013.

2. Critérios de selecção dos trabalhadores

Com esta nova alteração ao Código do Trabalho, o empregador deverá observar a seguinte ordem taxativa de critérios:

a) Pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador;

b) Menores habilitações académicas e profissionais;

c) Maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa;

d) Menor experiência na função;

e) Menor antiguidade na empresa.

Esta alteração permite evitar a consequência perversa do "last in first out" associada ao critério único da antiguidade, sendo, por isso, de louvar a proposta agora apresentada.

Todavia, os critérios escolhidos, suscitam-nos algumas questões.

Em primeiro lugar, o momento ou período relevante para a determinação dos "parâmetros" de avaliação pelo empregador não está determinado.

Em segundo lugar, em vez de recorrer aos conceitos de habilitações académicas e profissionais, o legislador podia ter utilizado o conceito de qualificações profissionais previsto na Lei n.º 9/2009, de 4 de Março, o qual está directamente relacionado com o exercício de actividades profissionais. As qualificações profissionais são "atestadas por um título de formação, uma declaração de competência ou certificado emitido pela autoridade competente do estado membro de origem e/ou experiência profissional".

Em terceiro lugar, a maior onerosidade também poderá levantar dúvidas na sua aplicação. Por exemplo, no caso de dois trabalhadores que ocupem posto de trabalho de conteúdo funcional idêntico, deve atender-se à remuneração global, à retribuição base e diuturnidades ou, também, aos complementos remuneratórios que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho (por exemplo, subsídio de isenção de horário de trabalho, subsídio de trabalho nocturno ou subsídio de trabalho por turnos)? E no caso de ser aplicável diferente instrumento de regulamentação coletiva de trabalho aos trabalhadores considerados?

Em quarto lugar, o legislador optou por utilizar o conceito de "experiência na função". A função refere-se às atividades ou tarefas associadas a um determinado posto de trabalho. Contudo, coloca-se a questão da determinação e avaliação da "experiência". Parece-nos que não se pretende referir à permanência numa determinada função, porque nesse caso, deveria recorrer-se à antiguidade. Pretender-se-á referir à aptidão ou adequação do trabalhador para o desempenho da função considerando os trabalhos ou tarefas anteriormente realizados?

O regime proposto aproxima-se das diretrizes estabelecidas pelo Acórdão do TC. Contudo, subsistem, ainda, algumas incertezas que podem ser afastadas em sede de discussão na especialidade na Assembleia da República.

Em todo o caso, esta nova ordem taxativa de critérios de selecção dos trabalhadores, embora comporte alguma indefinição, pode tornar a implementação de sistemas de avaliação de desempenho num instrumento muito relevante para a gestão e eventual reestruturação dos recursos humanos nas organizações empresariais.

3. Obrigação de recolocação do trabalhador

A proposta de lei recupera, ainda, a inexistência de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador cujo posto de trabalho foi extinto, como requisito da justa causa no despedimento por extinção do posto de trabalho e no despedimento por inadaptação.

Nesta parte, compreende-se a proposta de lei, tendo em conta a fundamentação do Acórdão do TC e as experiências de outros países europeus.

4. Nota final

Esta proposta de lei será, agora, sujeita a uma fase de apreciação pública prévia à discussão e votação pela Assembleia da República.

Neste âmbito, prevê-se a participação das comissões de trabalhadores ou das respectivas comissões coordenadoras, das associações sindicais e das associações de empregadores, bem como da Comissão Permanente de Concertação Social.

Atendendo à sensibilidade do tema e ao processo legislativo aplicável, é difícil, neste momento, estimar uma data previsível para a entrada em vigor das alterações contempladas na proposta de lei em apreço.

(cfr. David Carvalho Martins / Inês Garcia Beato, Atualidade Laboral, Março 2014, PT / EN)

Os riscos laborais das redes sociais

As diversas redes sociais - como o Facebook, o Linkedin e o Twitter - fazem parte do nosso quotidiano, estando presentes no telemóvel, no computador pessoal, no tablet e, não raras vezes, no local de trabalho. As redes sociais proporcionam uma nova relação de vizinhança.

Estamos mais próximos de amigos e conhecidos, independentemente da localização e da profissão de cada um. Podemos difundir, rapidamente e para um número (quase) indeterminável de pessoas, as nossas opiniões e pontos de vista, bem como divulgar trabalhos, interesses sociais, culturais e políticos.

Por seu lado, as empresas utilizam as redes sociais como meios privilegiados de divulgação de produtos e serviços e de consolidação da sua marca. Sem prejuízo de uma desmaterialização crescente do curriculum vitae, o recurso à informação disponível no espaço virtual tem assumido uma importância crescente nos processos de recrutamento como forma de verificar ou complementar a informação prestada pelo candidato a emprego.

Paralelamente, vão surgindo cada vez mais notícias de despedimentos, em Portugal e no estrangeiro, com fundamento em declarações veiculadas nas redes sociais dos trabalhadores ou na criação de páginas nas redes sociais como nova forma de luta laboral.

Pode, inclusivamente, colocar-se a questão da admissibilidade do controlo do uso das redes sociais no local de trabalho através dos meios informáticos disponibilizados pelo empregador.

São, portanto, múltiplas as questões que se podem levantar.

Do lado do trabalhador podemos identificar as seguintes linhas de reflexão:

Em primeiro lugar, a utilização das redes sociais no local de trabalho e durante o horário de trabalho é invariavelmente um foco de distração e, nesse sentido, pode constituir uma violação do dever de realizar o trabalho com zelo e diligência.

Em segundo lugar, caso o empregador tenha definido regras sobre a utilização dos instrumentos de trabalho informáticos, navegar nas redes sociais pode constituir, igualmente, uma violação do dever de cumprir as ordens e instruções do empregador. Em terceiro lugar, a divulgação de informações relativas à organização, aos serviços e aos produtos da empresa através das redes sociais poderá constituir a violação de deveres de confidencialidade e sigilo.

Em quarto lugar, a criação de páginas ou grupos virtuais ou a colocação de posts nas páginas pessoais destas redes sociais com mensagens difamatórias da empresa ou de colegas ou para a divulgação de informações confidenciais ou privadas do empregador ou de colegas constituem, igualmente, violação dos deveres laborais dos trabalhadores.

Em qualquer destes casos e em função das circunstâncias do caso concreto, o empregador poderá instaurar um procedimento disciplinar para aplicar uma sanção conservatória do vínculo laboral (por exemplo uma suspensão com perda de retribuição) ou, inclusivamente, para aplicar o despedimento-sanção.

Do lado do empregador podemos apontar alguns aspetos dignos de ponderação.

O empregador não pode, em regra, exigir a candidato a emprego ou a trabalhador que preste informações relativas à sua vida privada, à sua saúde ou estado de gravidez. Todavia, não lhe está vedado o recurso à informação disponível na web, nomeadamente se tiver tido origem no próprio trabalhador. Um post irrestrito do trabalhador pode comportar, deste modo, o seu consentimento para a divulgação pública de dados pessoais.

Devemos ter presente que o trabalhador - tal como o empregador - tem direito à privacidade no contexto laboral, isto é, à reserva e confidencialidade das mensagens de natureza pessoal e ao acesso a informação de carácter não profissional que envie, receba ou consulte. Por isso, o acesso a este tipo de informação privada não pode ter reflexos na relação laboral (por exemplo, fundamentar um despedimento com justa causa disciplinar) e constitui ilícito civil e criminal.

Em suma, os trabalhadores não devem olhar para as redes sociais como espaços de irresponsabilidade e de arbítrio, mas aos empregadores será cada vez mais exigível a definição de regras e procedimentos aplicáveis à utilização das redes sociais no contexto laboral.

Nota: artigo publicado no Jornal Oje de 25.02.14.

A impugnação de sanção disciplinar conservatória do vínculo jurídico-laboral

O exercício do poder disciplinar do empregador deve cumprir um determinado procedimento, o qual, salvo melhor opinião, pode variar em função da sanção disciplinar potencialmente aplicável. Dito de outro modo, podemos ter um procedimento disciplinar especial para aplicação, no limite, de um　despedimento-sanção; ou um procedimento disciplinar comum para aplicação de uma sanção não extintiva do vínculo jurídico-laboral.


Coloca-se a questão de saber qual é o prazo de impugnação de sanções conservatórias ou não extintivas do vínculo jurídico-laboral. Trata-se de uma matéria muito discutida na jurisprudência e na doutrina.


Podemos identificar duas vias argumentativas:


a) O prazo começa a correr após a cessação do contrato de trabalho, por aplicação do art. 337.º, n.º1; ou


b) O prazo começa a correr no dia seguinte ao da comunicação da aplicação da sanção, por aplicação do art. 287.º, n.º1, do CC.


No Ac.TC n.º 185/2004 (Mário Torres), o TC decidiu não julgar inconstitucional a norma de acordo com a qual o prazo de impugnação judicial de decisão de sanção disciplinar de um dia de suspensão sem vencimento prescreve no prazo de um ano contado desde a data de comunicação da aplicação da respectiva sanção, mesmo que o contrato de trabalho não haja cessado.


Segundo o TC,


O prazo de um ano para impugnar uma sanção de gravidade inferior à de despedimento, a contar da data da comunicação da aplicação dessa sanção, não é, manifestamente, um prazo desadequado ou desproporcionado, que dificulte gravemente o exercício desse direito impugnatório.


(…)


A este respeito – e independentemente da questão de saber se o regime de prescrição dos créditos laborais constante do artigo 38.º, n.º 1, da LCT é o único constitucionalmente admissível – há que reconhecer que, no que respeita à impugnação de sanções disciplinares, ocorrem ponderosas razões de paz jurídica, a reclamar que não se deixe protelar excessivamente no tempo a solução desses litígios, que tornam constitucionalmente conforme a interpretação acolhida na decisão recorrida de que o prazo de tal impugnação corre mesmo na vigência da relação laboral (sublinhado nosso).


Este mês, no Ac. STJ 12.2.2014(Leones Dantas), o STJ apresenta-nos, de forma detalhada, o estado da arte e concluiu:


Como vimos, a impugnação em geral de sanções disciplinares diversas do despedimento deve ocorrer no prazo de um ano após a comunicação da decisão sancionatória, sob pena de caducidade, não havendo qualquer razão válida para afastar a orientação definida nesta Secção e há muito sedimentada (sublinhado nosso).


Todavia, no que toca à impugnação de uma sanção abusiva, sustenta o STJ:
 
Relativamente a este tipo de sanções, e face ao regime de prescrição que lhes é aplicável, cedem os interesses que estão subjacentes ao regime de impugnação em geral das sanções disciplinares e que motivaram a jurisprudência definida por esta Secção, o que decorre do exercício abusivo do poder disciplinar e da violação de direitos que está inerente à respectiva aplicação.


(…)


Refira-se que se não se demonstrar a natureza abusiva da sanção aplicada, em acção instaurada após o decurso do prazo de um ano contado a partir da comunicação da decisão, o atinente direito de acção terá de se considerar caducado com fundamento no seu exercício intempestivo (sublinhado nosso).


Acompanhamos a posição assumida pelo STJ.


Sobre esta questão, vide o seguinte artigo (muito recente): Ana Cristina Ribeiro Costa, "Notas sobre o prazo para a impugnação judicial da sanção disciplinar distinta do despedimento – a eterna lacuna da legislação laboral", QL, n.º 42, 201