A flexibilidade nos cargos de direção

A flexibilização da legislação laboral é frequentemente apresentada com um pressuposto indispensável da competitividade da economia portuguesa e da sua capacidade para atrair investimento externo.

De acordo com o índice de rigidez da legislação laboral da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE), relativo aos despedimentos individual e coletivo, entre 2008 e 2013 verificou-se uma convergência no nível de proteção conferido nos diversos Estados-membros da OCDE. Portugal registou, porventura, o ajustamento mais significativo, passando de 4,4 para 3,2. Trata-se de um valor ainda superior à média dos Estados-membros da OCDE (incluindo a media dos países que integram a União Europeia).

Embora possa ser merecedor de várias críticas – nomeadamente porque não permite uma comparação global e ponderada dos sistemas jurídicos –, este índice é um importante elemento de análise que não deve ser desprezado ou subvalorizado.

Em nossa opinião, a legislação laboral portuguesa dispõe de vários instrumentos de flexibilidade interna e externa da relação de trabalho. Importa conhecer, hoje, a figura da comissão de serviço.

O Código do Trabalho permite a celebração de um contrato de trabalho em regime de comissão de serviço para o exercício de cargo de administração ou equivalente, de direção ou chefia diretamente dependente da administração ou de diretor-geral ou equivalente, bem como o desempenho de funções de secretariado pessoal de titular desses cargos.

É, ainda, possível que instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho (por exemplo, contrato coletivo de trabalho ou acordo de empresa) prevejam esta modalidade de contrato para o exercício de funções cuja natureza suponha especial relação de confiança em relação a titular dos cargos acima referidos e funções de chefia.

A comissão de serviço pode ser interna ou externa, consoante se trate de um trabalhador da empresa ou outro admitido para o efeito. Vejamos dois exemplos. No primeiro caso, um técnico administrativo da empresa pode passar a exercer o cargo de diretor administrativo em regime de comissão de serviço. No segundo caso, a empresa procede ao recrutamento de uma pessoa para exercer o cargo de diretor-geral.

Coloca-se a questão de saber qual é o seu principal traço distintivo.

Em conformidade com o disposto no Código do Trabalho, qualquer das partes pode pôr termo à comissão de serviço, mediante aviso prévio, por escrito, com a antecedência mínima de 30 ou 60 dias, consoante aquela tenha durado, respetivamente, até 2 anos ou período superior. A especialidade reside, portanto, no regime "simplificado" de cessação do contrato de trabalho. Com efeito, o empregador pode promover a cessação do contrato mediante declaração dirigida à contraparte sem necessidade de fundamentá-la em motivos disciplinares ou ligados à empresa.

Caso se trate de uma comissão de serviço externa (veja-se o exemplo do cargo de diretor-geral) sem acordo para a permanência após o seu termo, o trabalhador tem direito à compensação prevista para o despedimento por razões objetivas (por exemplo, o despedimento coletivo).

Por seu lado, caso se trate de uma comissão de serviço externa com acordo para permanência na empresa após o seu termo, o trabalhador tem direito a exercê-la ou a resolver o contrato de trabalho com direito à compensação acima referida.

Por fim, caso se trate de uma comissão de serviço interna (veja-se o exemplo do cargo de diretor administrativo), o trabalhador tem direito a retomar a atividade anteriormente desempenhada ou a correspondente à categoria a que tenha sido promovido. Todavia, o trabalhador poderá igualmente resolver o contrato de trabalho com os mesmos efeitos.

Em suma, a comissão de serviço permite uma mobilidade funcional interna não permanente e a contratação externa de trabalhadores para cargos de especial relevo na estrutura organizacional sem o "peso" do regime-regra dos despedimentos.

Nota: artigo publicado no Jornal Oje de 15.04.14.

O estatuto do gestor público: demissão por mera conveniência

O Estatuto do Gestor Público (EGP) foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, e alterado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro.

De acordo com o EGP, considera-se gestor público quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas (cfr. Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 300/2007, de 23 de agosto e pelas Leis n.º 64.º-A/2008, de 31 de agosto, e n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro).

A cessação de funções pode ocorrer por alguma das seguintes modalidades:

a) Dissolução com justa causa do conselho de administração, da comissão executiva e do conselho de administração executivo (art. 24.º do EGP);

b) Demissão do gestor público com justa causa (art. 25.º do EGP);

c) Dissolução do órgão ou demissão do gestor público por mera conveniência (art. 26.º do EGP).

Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 40/2013, o Governo resolveu proceder à demissão por mera conveniência de serviço de vários gestores públicos, bem como determinar a cessação dos cargos de direcção ou de responsabilidade na área financeira de algumas empresas públicas.

Ao contrário do que sucede nos outros casos de cessação de funções, a "demissão por mera conveniência" confere o direito a uma indemnização correspondente ao vencimento de base que o gestor público auferiria até ao final do respectivo mandato, com o limite de 12 meses (art. 26.º, n.º3, do EGP).

A demissão por mera conveniência visa, por um lado conferir ao órgão de nomeação um poder discricionário para em qualquer tempo e por qualquer conveniência, demitir o gestor público e visa, por outro, indemnizar o gestor público que, contra sua vontade, é demitido e vê defraudadas as suas expectativas de cumprir o seu mandato na integra (Ac. TAS 19.01.2011 (Coelho da Cunha)).

Todavia, na fundamentação da referida Resolução, consta a celebração pelos visados de contratos de swap que implicaram prejuízos avultados e riscos significativos para o erário público e que colocaram em causa a relação de confiança entre o Estado e o gestor. Tratam-se de juízos conclusivos que, salvo melhor opinião, são desnecessários numa decisão de demissão "por mera conveniência".

Por outro lado, tendo sido (eventualmente) apuradas responsabilidades dos gestores públicos pelos prejuízos causados ao Estado português, justificava-se a sua demissão com justa causa, nos termos dos arts. 24.º e 25.º do EGP. Contudo, no caso de um efectivo apuramento de responsabilidades, o Estado português devia identificar factos concretos ao invés de  proferir juízos conclusivos e genéricos que prejudicar a imagem e reputação dos visados, sem lhes permitir qualquer tipo de defesa.

Uma nota final. Recentemente, temos verificado alguma tendência para a divulgação de considerações genéricas ou de juízos conclusivos sobre as competências profissionais e (até) pessoais de gestores públicos ou de candidatos a gestores públicos. Por exemplo, podem ler-se aqui as seguintes afirmações:

- a personalidade em causa não deu provas de possuir traços pessoais e profissionais, nem a postura necessária ao conselho de administração da empresa em concreto;

- é frequentemente intolerante com as pessoas menos dotadas;

- preferência pela autovalorização pessoal, nomeadamente através da prestações de informações não totalmente precisas, nem claras.

Segundo a informação disponível, estas afirmações constam de um parecer da Comissão de Recrutamento e Selecção para a Administração Pública (CRESAP).

Os elementos disponíveis não permitem, nesta sede, avaliar o mérito, demérito ou culpa dos visados. Todavia, este tipo de afirmações não permite testar a sua veracidade e prejudica necessariamente as suas carreiras profissionais dos visados e, em certos casos, coloca em causa o seu bom nome.

As responsabilidades devem ser apuradas através de procedimentos transparentes, sujeitos ao princípio do contraditório e que sejam concluídos com a identificação de factos concretos que respondam às seguintes questões: quem? o quê? quando? onde? porquê? e como?

Só dessa forma se poderá garantir um adequado direito de defesa, mas, acima de tudo, um conhecimento aprofundado da realidade.

Procedimento disciplinar: ilícitos disciplinares e diligências instrutórias

Neste Acórdão de 16.1.2013, o STJ considerou como infracções disciplinares prejudiciais aos interesses da organização e perturbadores do equilíbrio e harmonia colectiva da empresa os seguintes comportamentos do trabalhador, ainda que praticados com culpa leve e com atenuantes: (i) faltar a uma reunião sem apresentar justificação; (ii) colocar obstáculos à marcação de reuniões; (iii) recusar colaboração com novo director; e (iv) violação do dever de urbanidade para com o novo director ("eu faço demasiado ruído e não sou Eng. nem ando todos os dias de gravata" ou com um tom agressivo e à frente dos outros colegas dizer “quem é você"?). Neste caso, a instauração de um procedimento disciplinar com aplicação de uma sanção excessiva não pode ser considerado persecutória do trabalhador para efeitos da qualificação como sanção abusiva.

Neste Acórdão de 30.4.2013, o STJ considerou que constituem justa causa de despedimento os comportamentos do trabalhador que, não obstante isoladamente não se revestirem de gravidade suficiente para fundamentar um despedimento por justa causa, tenham as seguintes características:
a) Se sucedam no tempo;
b) Sejam globalmente considerados, em interligação uns com os outros; e
c) Traduzam uma desconsideração pelos interesses dos colegas de trabalho e da imagem da empresa junto dos clientes, sendo susceptíveis de perturbar a organização da empresa e a paz laboral.
Estavam em causa, por exemplo, os factos: (i) queixas de clientes; (ii) faltas sem aviso ou com aviso no último momento que conduziam ao encerramento temporário da loja e a repreensões por parte do centro comercial ou, em alternativa, impunham aos demais colegas a obrigação de substituir o trabalhador faltoso, sem possibilidade de reorganizarem as suas vidas pessoais; (iii) dizer ao gerente de loja, em frente de clientes, "vai-me agredir novamente como da outra vez?".
Para o STJ, a violação culposa e repetida de deveres laborais, por força da perturbação gerada na organização da empresa, constitui justa causa de despedimento e torna imediata e praticamente impossível a manutenção da relação laboral, em termos de não ser exigível à empregadora a subsistência do contrato de trabalho, por tal representar uma imposição injusta para esta. 
De referir que o passado disciplinar do trabalhador (por exemplo, repreensão registada), nomeadamente quando se refira a um momento imediatamente anterior ao início de novo procedimento disciplinar, constitui uma causa agravante da sua responsabilidade disciplinar.

Este Acórdão dá, ainda, nota da jurisprudência uniforme do STJ no sentido de considerar que as diligências probatórias não se circunscrevem às requeridas pelo trabalhador na resposta à nota de culpa, abrangendo igualmente quaisquer outras que o instrutor do processo disciplinar decida ordenar oficiosamente. Por conseguinte, o prazo para proferir a decisão de aplicar a sanção disciplinar terá necessariamente em conta todas as diligências probatórias relevantes para a decisão da causa, independentemente de quem as requereu ou ordenou.

Haverá um Direito do trabalho bancário?

A jurisprudência laboral relativa ao sector bancário é vasta e rica e permite identificar determinados comportamentos tipicamente ilícitos que concretizam o conceito de justa causa de despedimento nas áreas financeiras. 
Ao nível organizativo, as instituições de crédito têm estruturas ou secções para fiscalizar o escrupuloso cumprimento das obrigações legais, regulamentares e éticas dos seus trabalhadores que, no entanto, não têm competência disciplinar. Nesse sentido, parece existir, no empregador, uma dissociação interna entre o poder de fiscalização e o poder disciplinar
Vejamos alguns casos jurisprudenciais recentes:

STJ 5.3.2013 (Pinto Hespanhol)
Em resposta à questão colocada aqui, o prazo de caducidade da acção disciplinar tem apenas por referência o empregador (no caso, o conselho de administração) ou o superior hierárquico com competência disciplinar. Na falta de delegação de competências, será irrelevante o conhecimento dos ilícitos por parte da Direcção de Recursos Humanos ou da Direcção de Auditoria Interna.
O STJ considerou, neste caso, que a violação do dever de atribuir funções correspondentes à actividade contratada (gerente de balcão), durante cerca de 2 anos, constitui o empregador no dever de indemnizar por danos não patrimoniais. No caso, o empregador foi condenado a pagar uma indemnização no montante de € 10.000,00.

STJ 8.1.2013 (Fernandes da Silva)
No plano de valoração desta norma, não pode descurar-se o sector de actividade (bancária) em que se desenvolve a prestação contratada e a particular exigência da componente fiduciária nela pressuposta, domínio em que a “confiança”, mais que mero “suporte psicológico” de uma relação jurídica inter-pessoal duradoura, se traduz afinal no exercício de uma “função de confiança”, essencial na organização técnico-laboral criada e mantida pelo empregador.
Exige-se dos trabalhadores bancários uma postura de inequívoca transparência, insuspeita lealdade de cooperação, idoneidade e boa fé na execução das suas funções, respeitando escrupulosamente as regras do contrato (as decorrentes da Lei geral e, particularmente, as constantes das normas internas que disciplinam a sua intervenção profissional).
É de afirmar a justa causa do despedimento, atenta a lesão da imagem pública de confiança e segurança da instituição bancária, decorrente da violação do dever de lealdade, quando está demonstrado que a A., à revelia das regras que conhecia perfeitamente por força do exercício das suas funções, pediu, repetidamente, empréstimos a clientes da sua empregadora, para fazer face a despesas pessoais e/ou de empresas familiares, não sendo de relevar, na concretização do juízo subsumível à noção de justa causa, as garantias e pontualidade na satisfação, por parte da A., dos respectivos compromissos assumidos com esses clientes da R.

STJ 21.11.2012 (Fernandes da Silva)
O trabalhador bancário que, repetidamente, aprova limites de crédito a descoberto, em contas abertas sem cumprimento dos requisitos exigidos pelas Instruções de Serviço, não fiscaliza essas contas e autoriza pagamentos a descoberto sem que detenha poderes creditícios para o efeito, viola os deveres de obediência, zelo e lealdade, violação essa que, pela sua gravidade, justifica o cominado despedimento.

STJ 31.10.2012 (António Leones Dantas)
O trabalhador está abrangido pelo sigilo bancário e, por isso, não pode juntar a um processo judicial documentos que estejam na sua posse, sob pena de violação do dever de segredo (ilícito disciplinar). A referida junção constitui uma quebra do referido dever de segredo ou sigilo, visto que permite o acesso a informação protegida, pelo menos, por parte do Tribunal, de todos os profissionais envolvidos na acção e das demais pessoas que possam aceder de forma legítima aos autos. A utilização destes documentos em juízo só poderia verificar-se após cumprimento dos procedimentos necessários ao levantamento do dever de segredo. 

STJ 12.9.2012 (António Leones Dantas)
Viola grave e culposamente os deveres de obediência e de lealdade, consagrados nas alíneas e) e f), do n.º1 e no n.º 2 do artigo 128.º, do mesmo Código do Trabalho, o trabalhador responsável pela gestão de agência bancária que, para fazer face a descobertos, altera os limites de crédito que lhe estão atribuídos em contas de que é titular naquela agência, visando impedir dessa forma que os mesmos descobertos fossem detectados pelos mecanismos de controlo interno da instituição;
A conduta do trabalhador descrita nos números anteriores quebra de forma irreparável a relação de confiança entre as partes que é essencial à relação de trabalho no âmbito de instituições bancárias, tornando inexigível a sua manutenção e integra, por tal motivo, justa causa de despedimento.

STJ 5.7.2012 (Pinto Hespanhol)
Provando-se que o trabalhador, que exercia as funções de director de balcão, com o desrespeito pelos mais elementares deveres de cautela da actividade bancária e sem garantias sólidas, aprovou créditos de valor considerável, permitiu saldos devedores por montantes e períodos superiores ao regulamentado e desobedeceu, conscientemente, a normas atinentes à concessão de crédito, violou, culposamente e de forma grave, os deveres de realizar com zelo e diligência as funções que lhe estavam confiadas, de cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes à execução do trabalho e de guardar lealdade ao empregador, previstos no artigo 128.º, n.º 1, alíneas c), e) e f) do Código do Trabalho de 2009.
Neste contexto, o trabalhador, com o seu comportamento grave e culposo, pôs em crise a permanência da confiança em que se alicerçava a relação de trabalho e que, insubsistindo, torna imediata e praticamente impossível a respectiva manutenção, que não é razoável exigir à empregadora, verificando-se, assim, justa causa para o despedimento, nos termos do artigo 351.º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2009.

STJ 23.11.2011 (Fernandes da Silva)
É de afirmar a justa causa do despedimento, atenta a quebra da relação de confiança, quando está demonstrado que o A., à revelia das regras que conhecia perfeitamente por força do exercício das suas funções, alterou, sucessivamente, os plafonds dos cartões de crédito que lhe estavam afectos, sem a devida autorização hierárquica, com movimentações cruzadas entre duas contas bancárias de que era titular, em inobservância das correspondentes normas procedimentais de controlo instituídas pela R., consubstanciando-se, assim, uma conduta fora da imperativa transparência exigível no comportamento do trabalhador bancário, não sendo de relevar, na concretização do juízo subsumível à noção de justa causa, os montantes dos valores monetários em causa, a reposição dos eventuais prejuízos, ou mesmo a sua inverificação real.

STJ 23.11.2011 (Pinto Hespanhol)
O apurado comportamento da autora — apropriação de valores entregues pelos clientes da ré para depósito nas respectivas contas bancárias para afectar ao seu proveito pessoal e a execução de operações de liquidação, anulação e/ou lançamento de montantes nas aludidas contas bancárias em desconformidade com as determinações dos respectivos titulares, de forma a obter para si os montantes nessas operações reportados e manipular registos informáticos correspondentes a esses movimentos — violou, grave e culposamente, o dever de lealdade previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo 121.º do Código do Trabalho de 2003.
Com efeito, exige-se dos trabalhadores bancários que assumam uma postura de inequívoca transparência e que exerçam as suas funções de forma idónea, leal e de plena boa fé, com respeito pelas disposições legais e pelas normas emanadas dos respectivos Conselhos de Administração, de forma a preservar a imagem dos bancos empregadores enquanto instituições, pelo que a autora, com o seu comportamento grave e culposo, pôs em crise a permanência da confiança em que se alicerçava a relação de trabalho e que, insubsistindo, torna imediata e praticamente impossível a sua manutenção, verificando-se, assim, justa causa para o despedimento.