Os contratos de prestação de serviços (recibos verdes) e a novíssima ação especial para o reconhecimento da existência de contrato de trabalho

A questão dos recibos verdes como fuga à proteção contra os despedimentos sem justa causa

A proteção contra os despedimentos tem levado, ao longo dos anos, à fuga para modelos contratuais distintos do contrato de trabalho por tempo indeterminado (frequentemente designados por efetivos), nomeadamente o contrato de trabalho a termo, o contrato de trabalho temporário e o contrato de prestação de serviços em sentido amplo.

A disseminação destas figuras levou à existência de falsos contratos de trabalho a termo, contratos de trabalho temporário e contratos de prestação de serviços. A prestação de trabalho subordinado com carácter regular e permanente tem sido disfarçada através daqueles modelos contratuais. De referir que os nossos tribunais têm sabido, na esmagadora maioria dos casos, separar o trigo do joio e, dessa forma, combatido o trabalho subordinado dissimulado.

Em todo o caso, o legislador, nos últimos anos, intensificou a sua atuação neste domínio. Por um lado, criou uma presunção de existência de contrato de trabalho, cujos requisitos vieram a ser aligeirados mais tarde.

Por outro lado, criou uma contraordenação muito grave imputável ao empregador para punir a prestação de atividade, por forma aparentemente autónoma, em condições características de contrato de trabalho, que possa causar prejuízo ao trabalhador ou ao Estado. Em caso de reincidência, pode ser, ainda, aplicada a sanção acessória de privação do direito a subsídio ou benefício outorgado por entidade ou serviço público, por período até dois anos. Pelo pagamento da coima, são solidariamente responsáveis o empregador, as sociedades que com este se encontrem em relações de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, bem como o gerente, administrador ou diretor.

Finalmente, impôs ao empregador que beneficie de, pelo menos, 80% do valor total da atividade de um trabalhador independente uma taxa contributiva adicional de 5%.

De acordo com o Código do Trabalho, presume-se a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma atividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas – isto é, pelo menos, duas – das seguintes características:

a) A atividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado;

b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da atividade;

c) O prestador de atividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma;

d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de atividade, como contrapartida da mesma;

e) O prestador de atividade desempenhe funções de direção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.

Todavia, trata-se de uma presunção que pode ser afastada mediante prova do contrário apresentada pelo empregador.

Vejamos um caso concreto:

A pessoa Y obriga-se a realizar a assistência técnica ao servidor informático da Empresa X, o qual está localizado nas instalações desta, durante o horário de expediente, mediante solicitação prévia da Empresa X. Em contrapartida, a pessoa Y recebe uma avença mensal de € 100,00, independentemente do trabalho realizado e da presença regular nas instalações da Empresa X. Dir-se-ia que estão verificados os requisitos das alíneas a), b), c) e d) acima referidos. Todavia, podemos afirmar, com toda a segurança, de que se trata de uma relação laboral?

Em 2007, o Supremo Tribunal de Justiça negou – e bem! – tal qualificação com os seguintes fundamentos:

Não se configura como contrato de trabalho aquele em que a trabalhadora se obrigou a prestar serviços de manutenção informática, nos Sectores de Facturação e Controlo de Contas--Correntes de Mercadorias e Passageiros, se estiver provado:

a) que não tinha férias remuneradas, nem auferia subsídios de férias nem de Natal;

b) que emitia "recibos verdes";

E se não estiver provado:

a) que era obrigada a cumprir determinado horário de trabalho, mas apenas a estar disponível nos dias úteis e às horas de expediente da empresa;

b) que recebia ordens, mas tão somente orientações e directivas, das chefias daqueles Sectores;

c) que era obrigada a justificar as faltas, mas que apenas devia comunicar previamente as suas ausências;

d) que as faltas injustificadas a faziam incorrer em sanção disciplinar, mas somente numa sanção de natureza económica.

Tratando-se de contrato escrito, o nomen iuris que lhe foi dado pelas partes e o regime que nele foi consignado para regular a relação jurídica entre elas estabelecida, não sendo decisivos para a qualificação jurídica da mesma, não deixam de ser importantes para apurar a vontade real das partes, sobretudo se estas forem pessoas instruídas e cultas.

A novíssima ação especial para o reconhecimento da existência de contrato de trabalho

Com o objetivo de instituir um mecanismo de combate à utilização indevida do contrato de prestação de serviços em relações de trabalho subordinado surgiu recentemente a Lei n.º 63/2013, de 27 de Agosto.

Este diploma teve na sua génese uma Iniciativa Legislativa de Cidadãos com o título "Lei Contra a Precariedade" (16 de Janeiro de 2012), foi aprovado no passado mês de Julho, por unanimidade, pela Assembleia da República e entra em vigor no dia 1 de Setembro de 2013.

Esta lei criou uma ação especial para o reconhecimento da existência de contrato de trabalho com natureza urgente e oficiosa. Por um lado, os atos a praticar nesta ação têm lugar inclusivamente durante as férias judiciais. Por outro lado, a ação inicia-se sem qualquer intervenção do trabalhador ou do empregador, bastando, para o efeito, uma participação da Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) ao Ministério Público (MP).

De acordo com este novo diploma, o inspetor do trabalho deve lavrar um auto de notícia e de notificar o empregador para, no prazo de 10 dias, regularizar a situação ou se pronunciar dizendo o que tiver por conveniente sempre que verifique a existência de indícios da prestação de atividade aparentemente autónoma.

O procedimento iniciado pela ACT é imediatamente arquivado quando o empregador faça prova da regularização da situação do trabalhador, designadamente mediante a apresentação do contrato de trabalho ou de documento comprovativo da existência do mesmo, reportada à data do início da relação laboral.

Todavia, caso a situação não seja regularizada no prazo de 10 dias, a ACT deve remeter, em 5 dias, participação dos factos para os serviços do MP da área de residência do trabalhador, acompanhada de todos os elementos de prova recolhidos, para fins de instauração da novíssima ação especial.

O MP apresenta uma petição inicial na qual expõe sucintamente a pretensão e os respetivos fundamentos, devendo juntar todos os elementos de prova recolhidos até ao momento. O empregador é citado para contestar a ação do MP e o trabalhador é citado para, querendo, aderir à petição inicial do MP, apresentar articulado próprio e constituir mandatário.

Cumpre saber se o prestador da atividade pode desistir da ação intentada pelo MP? Embora não resolva diretamente a questão, o diploma parece vedar-lhe essa opção.

É certo que existem alguns casos de falsos recibos verdes, isto é, de situações de trabalho subordinado sob as vestes de prestações de serviço, como forma de fugir, por exemplo, à proteção contra os despedimentos sem justa causa.

Todavia, como se referiu acima, os nossos Tribunais têm sabido resolver de forma correta sempre que esta questão é suscitada pelo titular do interesse que se visa proteger (o trabalhador).

Acresce que, o papel do MP nesta na novíssima ação especial é pouco claro. Se o papel do MP for a proteção dos interesses privados do prestador de serviços, este deveria poder desistir da ação, sob pena de um paternalismo extremo que desconsidera os seus direitos fundamentais, designadamente a liberdade de iniciativa económica, constitucionalmente protegida. Se o papel do MP for a defesa dos interesses do Estado, justificar-se-ia a sua cabal identificação. Com os elementos disponíveis, não vislumbramos um interesse público de particular relevo que justifique retirar às partes a decisão sobre o modelo contratual a adotar na vida profissional e se atribua à ACT e ao MP a decisão de instaurar uma ação judicial com base em meros indícios de subordinação jurídica.

De referir ainda que esta ação poderá ter ainda consequências ao nível da Segurança Social, visto que a decisão proferida pelo Tribunal é comunicada ao Instituto da Segurança Social.

Em suma, esta opção legislativa reforça o contrato de trabalho como modelo contratual dominante nas atividades profissionais prestadas por pessoas singulares. Contudo, trata-se de uma solução pouco feliz e potenciadora de litígios laborais sem que constitua uma inegável mais-valia face ao quadro legal existente.

(in Atualidade Laboral Gómez-Acebo & Pombo) 

As "garantias específicas de establidade" na relação de emprego público: algumas notas (parte I)

Foi ontem divulgado o Ac. TC n.º 474/2013 (Fernando Ventura) sobre o sistema de requalificação profissional na Administração Pública (Decreto n.º 177/XII). O processo legislativo pode ser consultado aqui.

O Tribunal Constitucional (TC) declarou inconstitucional a norma que permitia o recurso à racionalização de efectivos com os seguintes fundamentos:

a) redução de orçamento do órgão ou serviço decorrente da diminuição de transferências do Orçamento de Estado ou de receitas próprias;

b) necessidade de requalificação dos respectivos trabalhadores para a sua adequação às atribuições ou objetivos definidos; e

c) cumprimento da estratégia estabelecida.

Vejamos sumariamente a justificação da decisão de inconstitucionalidade.

No primeiro caso, o TC mantém a defesa de que a relação de emprego público é especialmente estável e duradoura, por confronto com a relação de emprego privada. Todavia, reconhece que a vitaliciedade do vínculo laboral público não encontra assento constitucional.

O TC acompanha o entendimento do Presidente da República, na parte em que este considera que a redução de orçamento do órgão ou serviço decorrente da diminuição das transferências do Estado ou de receitas próprias enferma de défice de precisão normativa na restrição de direitos e encerra a possibilidade de motivações injustificadas e potencialmente arbitrárias, logo, violadoras dos princípios constitucionais da justa causa e da proporcionalidade.

Segundo o TC, o legislador devia ter individualizado e precisado um critério ou padrão que permitisse sindicar a adequação das razões que determinaram o decisor, mormente se são razões de índole geral, independentes do desempenho (potencial ou efetivo) do órgão ou serviço em questão na satisfação das suas competências e atribuições, e, na prossecução do interesse público, ou razões de disfunção do órgão ou serviço, mormente no plano dos recursos humanos (sendo as despesas com pessoal apenas uma das rubricas do orçamento. O legislador devia ter apresentado um critério densificador do significado gradativo de tal diminuição quantitativa de dotação e da sua relação causal com o início de procedimento de requalificação no concreto e específico órgão ou serviço.

Por outro lado, o TC recusa que situações conjunturais possam justificar a redução de efectivos, tendo nomeadamente em conta que a decisão de restrição orçamental assume uma índole política subtraída ao controlo judicial. Ao invés, é necessário que existam disfunções profundas, estruturais, que só se corrigem com intervenção duradoura (tanto quanto imponha a gestão racional) no plano dos recursos humanos.

A eventual exportação deste entendimento para o sector privado conduziria à detonação das modalidades de despedimento por razões objectivas previstas no Código do Trabalho.

Nas palavras de Bernardo Lobo Xavier, na monografia de referência em Portugal (s.m.o.) em matéria de despedimentos por razões objectivas (por mero acaso, esquecida no Acórdão em apreço):

Um despedimento colectivo poderá existir por racionalidade económica (mesmo para incremento dos lucros) e não só para «salvar» a empresa de situações desesperadas. Não é possível obrigar as empresas prósperas a suportar quadros excedentários, sob pena de à la longue deixarem de ser eficientes e rentáveis, nem o Direito do Trabalho se deve fundamentar numa lógica de fazer sobreviver as empresas marginais ("O Despedimento Colectivo no Dimensionamento da Empresa", Verbo, 2000, p. 414)

(...) se cabe ao juiz controlar a procedência (ou a justificação) do despedimento patronal, não lhe caberá substituir-se à entidade empregadora, transformar-se em gestor, e impor-lhe a decisão que ele próprio juiz tomaria se estivesse na posição empresarial. Há uma ampla margem de decisão, que deve ser consentida, por força da lei e do contrato de trabalho, a quem decide, assume os riscos e suporta os encargos, desde que naturalmente se não conclua - de acordo com um juízo de equidade - pela falta de presença, prima facie, de uma motivação clara, congruente e suficiente e, portanto, defensável e sustentável ("O Despedimento Colectivo no Dimensionamento da Empresa", Verbo, 2000, p. 681)

O tribunal não substitui pelos seus os juízos de experiência e de gestão da empresa ("O Despedimento Colectivo no Dimensionamento da Empresa", Verbo, 2000, p. 682)

Dir-se-á: é uma opinião entre tantas outras. Talvez.

Outros Tribunais, ainda recentemente, acolheram esse entendimento: Ac. STJ 19.12.2012 (Pinto Hespanhol) e Ac. STJ 21.3.2013 (António Leones Dantas).

Admite-se que o TC não faça esse caminho, visto que, para alguns, o Estado não é uma empresa e não tem de ficar subjugado à ditadura de ter dinheiro para pagar as contas...

De referir que não defendemos, naturalmente, a possibilidade de o Estado criar as condições necessárias (isto é, diminuir as transferências do OE) apenas para permitir o despedimento. Nesse caso, haveria sempre abuso do Direito e nenhum Tribunal deixaria passar essa questão em branco, quando "questionado" por via cautelar ou definitiva.

A transmissão da unidade económica e as Convenções Colectivas de Trabalho

Em caso de transmissão, por qualquer título, de uma unidade económica, transmitem-se para o cessionário os direitos e obrigações emergentes de contratos de trabalho em vigor no momento da transmissão. O instrumento de regulamentação colectiva de trabalho (IRCT) que vincula o cedente no momento da transferência mantém-se aplicável até ao termo do respectivo prazo de vigência ou no mínimo durante 12 meses a contar da transmissão, salvo se entretanto outro instrumento IRCT negocial (v.g. um contrato colectivo de trabalho ou um acordo de empresa) passar a aplicar-se ao cessionário (arts. 285.º e ss. e 498.º do CT).

Pois bem, entre outras, coloca-se a questão de saber se o cessionário será abrangido pelas alterações ao IRCT verificadas em momento posterior à transmissão. Por outras palavras, a remissão para o IRCT é estática ou dinâmica?

Neste Ac. TJCE 18.7.2013 (Parkwood), o Tribunal de Justiça da União Europeia deu a seguinte resposta:

(...) uma cláusula de reenvio dinâmico para as convenções coletivas negociadas e adotadas depois da data da transferência de empresa em causa, destinadas a regular a evolução das condições de trabalho no setor público, pode limitar consideravelmente a margem de manobra de que um cessionário privado necessita para a adoção das referidas medidas de ajustamento e adaptação.

Numa situação desse tipo, tal cláusula pode prejudicar o justo equilíbrio entre os interesses do cessionário, na sua qualidade de entidade patronal, por um lado, e os dos trabalhadores, por outro.

(...) o cessionário em causa no processo principal não tem nenhuma possibilidade de participar no organismo de negociação coletiva em causa. Nestas condições, este cessionário não tem a faculdade de invocar eficazmente os seus interesses num processo contratual nem de negociar os elementos que determinam a evolução das condições de trabalho dos seus trabalhadores, tendo em consideração a sua futura atividade económica.

Nestas condições, a liberdade contratual do referido cessionário é seriamente reduzida a ponto de tal limitação poder prejudicar a própria substância do seu direito à liberdade de empresa.

Em suma:

O artigo 3.° da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que, no caso de uma transferência de empresa, um Estado‑Membro preveja que as cláusulas de reenvio dinâmico para convenções coletivas negociadas e adotadas depois da data da transferência sejam oponíveis ao cessionário, quando este não tem a possibilidade de participar no processo de negociação de tais convenções coletivas celebradas após a transferência.             

Nova lei da segurança privada: o que deve saber em matéria de recursos humanos?

O artigo "Nova lei da segurança privada: o que deve saber em matéria de recursos humanos?", publicado na Revista Actualidade - Economia Ibérica, Agosto de 2013, pode ser consultado aqui.



Atualização: foi publicada a Lei n.º 23/2014, de 28 de abril, a qual regula a base de dados e os dados pessoais registados objeto de tratamento informático no âmbito do regime de exercício da atividade de segurança privada

As obras de arquitectura e o Direito de Autor: algumas notas jurisprudenciais

No âmbito do Direito de Autor, consideram-se obras as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo exteriorizadas (art. 1.º, n.º1, CDADC). Este ramo do Direito não protege, por si só e enquanto tais, as ideias, os processos, os sistemas, os métodos operacionais, os conceitos, os princípios ou as descobertas (art. 1.º, n.º2, CDADC). De referir ainda, que a protecção da obra é independente da sua divulgação, publicação, utilização ou exploração (art. 1.º, n.º3, CDADC).

O CDADC contém uma lista exemplificativa de obras protegidas, na qual constam os projectos, esboços e obras plásticas respeitantes à arquitectura, ao urbanismo, à geografia ou às outras ciências (art. 2.º, n.º1, al. l), CDADC).

O CDADC atribui a autoria da obra de arquitectura, de urbanismo ou de design ao criado da sua concepção global e respectivo projecto (art. 25.º CDADC). Todavia, no caso de obra colectiva, o direito de autor é atribuído à entidade singular ou colectiva que tiver organizado e dirigido a sua criação e em nome de quem tiver sido divulgada ou publicada (art. 19.º, n.º1, CDADC). Assim, importa ter presente os seguintes Acórdãos:

a) Ac. TRL 17.2.2005 (Olindo Geraldes): As obras de arquitectura criadas por uma pluralidade de pessoas, organizadas por iniciativa de certo atelier (empresa) e divulgadas em seu nome, correspondem as obras colectivas, pertencendo o direito de autor ao dono do atelier.

b) Ac. STJ 11.10.2005 (Nuno Cameira): Provando-se que o Autor, um conhecido arquitecto, teve participação preponderante na concepção global e no processo de criação dos projectos de arquitectura de determinadas obras concebidas entre 1965 e 1972, período de tempo em que trabalhou na equipa do atelier do arquitecto ao qual é atribuída pelos Réus, na revista que dirigem e editam, a respectiva paternidade, deverá considerar-se que tais obras de arquitectura correspondem a obras colectivas.

No que toca às formas de utilização, diz o art. 68.º, n.º2, al. l) CDADC:

Assiste ao autor, entre outros, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes (...) a construção de obra de arquitectura segundo o projecto, quer haja ou não repetições.

Neste Ac. TRP 31.1.2012 (José Carvalho) foi decidido o seguinte:

I - Alegava o Autor que era “titular dos direitos de autor incidentes sobre a obra em que consiste a sua ideia de traçado, inserção urbana e de projecto da Linha de Metro Porto/Campanha – Gondomar/S. Cosme.”
II - Provou-se que a passagem da linha de metro pelo viaduto resultou de uma ideia do Autor. O mesmo se diga do traçado Antas/Gondomar, servindo as populosas localidades de Fânzeres e Rio Tinto (nº 26 a 39 dos factos).
III - Mas, em ambos os casos essa utilização apenas ocorreu após a elaboração de um conjunto de estudos, efectuados por entidades especializadas (nº 46 a 52 dos factos). Os projectos que serviram de base à execução das mencionadas obras apoiaram-se naqueles estudos. Não se serviram, de imediato, das ideias do Autor.
IV - Em apoio da sua posição, o recorrente alude à alínea l) do nº 2 do artigo 68º. Segundo esta norma, assiste ao autor, entre outros, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes, a construção de obra de arquitectura segundo o projecto. No caso inexistiu projecto do Autor, o que não permite a aplicação daquela norma.

Sobre o mesmo litígio, decidiu o STJ (Ac. STJ 5.7.2012 (Gabriel Catarino)):

I - Para que uma obra possa ser protegida pelo direito autoral, é imprescindível que ela assuma e se expresse com um traço distintivo e diferenciador de outras obras que já tenham adquirido o poder de ser conhecidas pelo comum das pessoas.
II - É fundamental que a obra se projecte e cobre comunicação, no sentido de que o resultado do acto ou da acção criadora possa ser adquirido e percepcionado pelo comum das pessoas.
III - A dicotomia ideia-expressão surge como antinomia do que deve ser entendido como protegível pelo direito de autor e aquilo que não o deverá ser. As ideias, por mais originais e novas que possam ser, nunca poderão ser tuteladas ou protegidas pelo direito de autor enquanto não obtiverem expressão que as torne e projecte na perceptibilidade intelectiva do ser humano.
IV - O CDADC protege as criações intelectuais expressas em obras de arquitectura e urbanismo – arts. 1.º, n.º 1, e 2.º, n.º 1, al. l). Já o art. 25.º considera autor de obra de arquitectura, de urbanismo e de design, o criador da sua concepção global e respectivo projecto, sendo que a al. j) do art. 68.º estipula que assiste ao autor o direito exclusivo de fazer ou autorizar “a construção de obra de arquitectura segundo o projecto quer haja ou não repetições”.
V - A exteriorização da ideia apresentada pelo autor, para o traçado da linha do metro a consignar na projectada ligação Campanhã-Gondomar com passagem pelo antigo estádio das Antas, não colhe suficiente expressividade para se alçapremar à categoria de projecto ou fase de projecto criador de uma solução diferenciada, distinta de outras ideias que pudessem estar em estudo para o traçado do metro nessa ligação, se os documentos, alguns elaborados sobre elementos cedidos por outras entidades, evidenciam expressões formais incipientes e insusceptíveis de ser qualificados como projectos de arquitectura, isto é, incapazes e inaptos para que deles se pudesse extrair a existência de um rasgo conceptivo e imaginativo revelador de originalidade que elevasse a ideia à categoria de obra.
VI - Se os esquissos e bosquejos que constituem o suporte da ideia que o autor conclama como traduzindo uma assumpção criadora, não reverberam uma concepção, projecto ou ideia criadora, fruto de um processo reflexivo e técnico, ainda que com auxilio e servindo-se de suportes preexistentes, mas tão só um trabalho mecânico, projectado num ensaio possível a qualquer um que estivesse colocado na posição do autor, habilitado com os mesmos meios e com acesso a idênticos elementos, cumpre concluir que, ainda que tivesse tido algumas ideias para a solução a conferir ao traçado do metro na ligação Porto-Gondomar, o autor não as expressou com suficiente individualidade para que lhe possa ser atribuída a autoria da solução técnica encontrada.

O autor do projecto tem o direito de fiscalizar a sua construção ou execução em todas as fases e pormenores, de maneira a assegurar a exacta conformidade da obra com o projecto de que é autor. Todavia, após a edificação segundo o projecto, a obra pode ser alterada sem consentimento prévio do seu autor, tendo este direito a ser indemnizado por perdas e danos e a repudiar a paternidade da obra modificada (art. 60.º, n.ºs 1 a 3, CDADC).

Sobre estas questões, vide Ac. STA 2.12.2003 (António Madureira):

I - É ilícita a modificação de um projecto de arquitectura de uma obra, sem consentimento do autor do projecto original, determinando o dever de indemnizar esse autor a execução dessa obra de acordo com o projecto modificado sem o seu consentimento (...).
II - Essa execução indevida não implica o dever de indemnizar por dano invocado a título de lucros cessantes, atribuído ao não recebimento dos honorários que seriam pagos pela elaboração dessa modificação, pois que o dono da obra não estava obrigado a adjudicar essa modificação ao Autor do projecto original, podendo até abrir um novo concurso para a elaboração de um novo projecto, pelo que, não tendo esse autor um direito subjectivo à adjudicação da elaboração das modificações, inexiste nexo de causalidade entre o alegado acto ilícito e o não recebimento dos honorários por um trabalho que não chegou a realizar, sendo certo que lhe foi pago o trabalho efectivamente executado.
III - Tendo-se, contudo, provado que, a reconhecer-se que a obra executada se tratava de uma ampliação do projecto de arquitectura dos autores, levaria a que os autores beneficiassem na sua vida profissional do respeito e publicitação do seu trabalho inerente a tal obra, com reconhecimento nos seus currículos, haveria lugar a indemnização por danos morais, danos esses que são os danos indemnizáveis consagrados no n.º 2 do referido artigo 60.º do CADC.

Sobre este tema, pode ser ainda consultada aqui a nota disponibilizada pela Ordem dos Engenheiros e os seguintes Acórdãos: Ac. TRE 10.7.2007 (António João Latas) sobre a protecção penal e Ac. STJ 6.5.2003 (Armando Lourenço) sobre o contrato de projecto de arquitectura.

Os novos fundos de garantia das compensações: o que muda?

O artigo publicado no Jornal Público de 27.06.2013 pode ser consultado aqui.

O consumo de álcool e as relações laborais

Neste Ac. TRP 10.07.2013 (Eduardo Petersen Silva), o Tribunal da Relação do Porto foi chamado a pronunciar-se sobre os seguintes factos:

1. O Autor exercia ao serviço da Ré as funções de operário de recolha de resíduos.
2. A R. procedeu disciplinarmente contra o A. por se encontrar com taxa de alcoolemia de 2, 3 gr/litro quando se encontrava no exercício da sua categoria profissional
3. No dia 14 de Fevereiro de 2121, pelas 17,45 horas o Autor encontrava-se no interior da viatura de matrícula ..-..-ZB que executa o circuito no concelho de … em cumprimento do serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos.
4. Tal viatura despistou-se e tombou para o lado direito.
5. No momento do acidente o Autor encontrava-se com uma taxa de alcoolemia de 2,3 gr/litro de sangue.
6. Não existe qualquer regulamento ou norma interna da Ré que proíba os seus trabalhadores de consumir álcool.
7. O Autor nunca antes foi punido disciplinarmente pela Ré.

Segundo o TRP, a nota de alta destinava-se à Companhia de Seguros, no âmbito de um processo de acidente de trabalho, mas não à empregadora. Com efeito, para o Tribunal, apenas a Companhia de Seguros tem acesso aos dados relativos às lesões e aos dados de internamento e assistência hospitalar porque "interessam à sua responsabilidade transferida".

O teste em causa terá sido realizado no hospital e na sequência do acidente ocorrido com a viatura. Todavia, não ficou provado que tenha sido o trabalhador a apresentar o relatório médico ao empregador, no qual era feita referência ao teste de alcoolemia a taxa de álcool no sangue.

Com fundamento nos arts. 26.º da CRP, 16.º, n.º 2, e 17.º, n.º 1, al. b), do CT, o TRP entendeu que a informação sobre um aspecto do estado de saúde não pode ser exigida, salvo se a natureza das funções a desempenhar o justificar e se isso, esta fundamentação, o propósito de recolha da informação, constar de documento escrito fornecido ao trabalhador. E mais: prestada ou recolhida a informação, quem a recebe não é o empregador mas o médico, e este não pode prestar nenhuma informação sobre o estado de saúde do trabalhador, na verdade só pode prestar a sua conclusão sobre a conciliação do estado de saúde que observou com a natureza do trabalho a realizar, no binómio apto/não apto.

Por força do art. 19.º, n.ºs 1 e 3, do CT, ainda que se tratasse da protecção da segurança do trabalhador ou de terceiros, o empregador devia ter comunicado, por escrito, a fundamentação ao trabalhador. Todavia, mesmo nesse caso, o empregador apenas poderia saber se ele estava apto ou não apto para desempenhar a actividade.

O TRP conclui nos seguintes termos:

Dúvidas portanto sobre a recorrente não poder ter acesso à análise de sangue do trabalhador e à taxa de álcool nela encontrada? Nenhumas. É um dado relativo ao estado de saúde do trabalhador que a recorrente nunca podia conhecer.

Ainda que com algumas limitações, o TRP reconhece, porém, que se o trabalhador tivesse dado a informação à empregadora, o acesso era válido e a prova podia ser livremente usada.

Não sendo assim, a prova é nula por violação da garantia constitucional prevista no art. 32.º, n.º 8, da CRP:

São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Por conseguinte, o TRP eliminou da matéria assente o seguinte facto: O A. apresentava uma taxa de álcool no sangue de 2,3g/l.

Sobre a ilicitude da prova, podemos citar os seguintes Acórdãos:

Constitui abusiva intromissão na vida privada a gravação de conversas ou contactos telefónicos, sem consentimento do outro interlocutor ou autorização judicial concedida pela forma prevista na lei processual, sendo nulos quanto à sua obtenção os respectivos registos fonográficos e, como tal, inadmissíveis como meio de prova, mesmo no processo civil (Ac. TRP 15.4.2010 (Teixeira Ribeiro))

Por ser ilícita e nula, não pode ser atendida como prova em processo judicial cível uma gravação de conversação telefónica estabelecida entre as partes (Ac. TRG 16.2.2012 (José Raínho))

Todavia, segundo o Tribunal Constitucional, neste Ac. 607/2003 (Benjamim Rodrigues), o art. 32.º, n.º8, da CRP impõe condicionalismos formais ao acesso aos meios de prova que representem uma intromissão na vida privada e restrições à valoração de provas com obediência ao princípio da proporcionalidade e respeitando a dignidade e integridade da pessoa humana. No entanto, o TC admite que a consideração do interesse público geral na investigação dos ilícitos penais, a prossecução da verdade material e a realização da justiça se sobreponham, acauteladas as devidas reservas, às necessidades de tutela da sua esfera de privacidade, não sendo assim de afastar, dentro do domínio tido por admissível, uma valoração das descrições constantes de diários em processo penal, conquanto esta não se mostre desadequada, desnecessária e desproporcionada face aos valores e ao tipo de decisão em causa.

Nesse sentido, coloca-se a questão de saber se a utilização do teste de alcoolemia realizado por entidade oficial no âmbito de procedimentos habituais subsequentes a acidentes rodoviários se trata de uma intromissão abusiva na vida privada do trabalhador.

Cumpre fazer referência à segunda parte do Acórdão.

Para este Tribunal, o empregador devia ter elaborado uma norma interna com a proibição do consumo de álcool. Não o tendo feito, não pode fundamentar a decisão disciplinar no bom senso ou no facto de os veículos de recolha de resíduos sólidos terem equipamentos de alguma complexidade e que obrigam a um elevado grau de concentração para evitar a ocorrência de acidentes.

Devido à sua inegável relevância, não podemos deixar de ter presentes as palavras do Tribunal:

Vamos desconsiderar, como já se viu, a tal questão do nexo causal. Não temos adquirido que o condutor fosse com álcool, mas mais grave do que isso, não temos alegação de facto de que resulte que o aqui recorrido tivesse conhecimento de que o condutor ia com álcool. Na verdade, não foi alegado quando e em que circunstâncias é que o álcool foi consumido por ambos. E não é evidente que quem tem 1,79 de álcool esteja visivelmente alcoolizado. Por isso, toda a tese do comportamento causal do A. cai por terra.
Vamos ainda desconsiderar toda a alegação sobre a complexidade dos equipamentos. Com o devido respeito, não percebemos: - que tipo de carro de lixo era, se era um que triturava, se era só uma carrinha de caixa aberta para transporte de electrodomésticos usados, qual era a actividade concreta do trabalhador, o que é que ele tinha de fazer, se a complexidade resultava do facto de ter de abrir a porta e sair do carro para ir pegar nos resíduos e lançá-los para cima do camião, ou se era mesmo mais complexo, como puxar uma alavanca na parte de trás do camião, que faz subir os caixotes de lixo e entornar o seu conteúdo para dentro do tambor triturador. E, que operações são essas que o trabalhador, acompanhante, tem de realizar dentro do camião? Com que equipamentos complexos, em que botões tem ele de carregar? Isto pois para dizer que se alguma complexidade existe, devia ter sido alegada a factualidade donde ela resultasse.
É que ela, decididamente, não resulta do bom senso. É do bom senso que resulta a norma que proíbe o consumo de álcool, ou o estar alcoolizado? O bom senso não é fonte de direito, antes fosse. E no caso do consumo de álcool e da execução da prestação laboral, digamos que o bom senso tem mil e mais facetas: - depende do tipo de prestação laboral e do tipo (quantidade e consequências da quantidade) de consumo. Vamos dizer que, e sem qualquer carácter pejorativo, não resulta do bom senso que um “almeida”, um “homem do lixo”, não possa beber uma cerveja ao almoço, e ir trabalhar a seguir. Ou não possa, consoante as suas funções concretas, beber bastante mais ao almoço. É evidente que o motorista do camião não pode beber. Mas o acompanhante?
O que a recorrente podia ter dito, na nota de culpa, é que é do bom senso, ou melhor, é da experiência normal das coisas que quem tem 2,3g/l de álcool no sangue talvez não esteja nas melhores condições para executar o trabalho, e que a norma infringida pelo trabalhador não é a violação de regras de segurança e higiene e saúde (porque falta a alegação dos factos concretos pelos quais o trabalhador concreto estaria tão perdido, passe a expressão, que provocaria acidentes, para si e para os outros) mas o dever de executar o trabalho com zelo e diligência (posto que também precisássemos de factos concretos, mas ainda assim aqui era mais fácil defender que o recorrido estaria mais lento a fazer o trabalho (qual? Sabemos que ele ia no carro, sabemos qual era o itinerário, mas não se ainda havia alguma coisa a recolher, se era pelo contrário o carro que estava a recolher porque, às 17.45, estes trabalhadores já estavam prontos para ir para casa).
Embora na motivação já se fale no dever de executar o trabalho com zelo e diligencia, a verdade é que isso não consta da nota de culpa, e por isso, não podendo o trabalhador defender-se oportunamente, o facto não pode ser considerado nessa vertente violadora.
A norma resulta ainda do bom senso na medida em que a actividade da Ré é de interesse público? Estamos a falar dum piloto de avião? É de interesse público, mas as funções concretas, a nós aportando pela mera via da categoria profissional, portanto genericamente, são as que são, e o trabalho não exige senão a sua realização. Não há nenhuma exigência especial que faça com que o trabalho não possa ser realizado com o trabalhador a pensar no que quiser, com ar mais satisfeito ou carrancudo, mais lúcido ou pelo contrário um pouco tonto. É que a recorrente esquece-se também de alegar os factos dos quais o prejuízo público para a sua imagem resulta: - o trabalhador andava aos tombos e aos pontapés aos resíduos, murmurando palavras desrespeitosas em língua geralmente incompreensível?
A recorrente aliás confunde-se: não é por ter conhecimento da taxa e não agir que o seu prestígio fica afectado e assim lhe é causado um prejuízo sério. Se é, isso deve-se ao seu comportamento (proceder ou não proceder), não ao do trabalhador.
O prejuízo para a sua imagem (e de resto convenhamos que a afirmação de que seria censurada pelo cliente e que isso acarretaria grave prejuízo é completamente conclusiva e manifestamente exorbitante) resultaria do comprovado cumprimento defeituoso do trabalho, pelo trabalhador, associado ao comprovado comportamento embriagado em público (note-se, com álcool, o trabalhador pode esquecer as agruras da vida e empenhar-se muito mais a lançar frigoríficos sobre camiões, e por isso, na alegria da imensa diversidade da vida, o público servido até pode achar que aquele trabalhador alegre é muito produtivo e um excelente e rápido removedor de electrodomésticos).
A norma violada não decorre, porque também o desconsiderámos porque não provado, dalguma menção em acção de formação. Aliás, é a recorrente quem o diz, não tinha de emitir norma nenhuma.
Em suma, não há nenhuma norma sobre segurança, saúde e higiene no trabalho emitida pela Ré à qual o trabalhador tivesse desobedecido.

Continuando:

E vindo à quarta questão, se não há uma norma violada, como é que se afirma uma infracção e como é que se parte para qualificar a infracção como grave? Repare-se que a recorrente entende que a norma violada é (vamos esquecer as inúmeras violações de deveres que apontou ao facto na motivação, porque não foi disso que acusou o trabalhador) a de segurança, saúde e higiene, e que a particular gravidade da infracção resulta do perigo para a saúde do recorrido e dos colegas e até de terceiros. E ainda que resulta do facto de ser uma actividade de interesse público (o que já vimos não está suficientemente concretizado). Factos, para estas fontes de violação e de gravidade, são nenhuns.
Ora aqui, há um exercício de sagacidade futura, que se resolve da seguinte maneira: basta emitir uma norma interna a estabelecer que o limite de álcool é de 0,50 g/l (para evitar que os trabalhadores se despeçam todos em caso de tolerância zero, vamos convir que o trabalho não é agradável) dar conhecimento dela aos trabalhadores, e futuras violações da norma acarretam imediatamente a violação de um dever laboral (obediência) sem que seja questionável a norma (porque ela convocará a si, como fundamento, todas as considerações que a recorrente produziu nos autos a partir do dito bom senso) e sem que seja de futuro necessário estar a alegar e a concretizar plúrimos factos sobre o efeito do álcool em cada trabalhador concreto. Escusado será dizer que o bom senso nos diz também que o efeito do álcool varia de pessoa para pessoa, em função do género e da massa corporal, e da quantidade de alimento ingerida em simultâneo com o álcool.

Sobre esta segunda parte faremos apenas menção à informação disponibilizada pela Organização Internacional do Trabalho na seguinte monografia:

Problemas ligados ao álcool e a drogas no local de trabalho - uma evolução para a prevenção, OIT, 2003

Segundo parece, cerca de 40% dos acidentes de trabalho envolvem ou estão relacionados com o consumo de álcool.

Talvez, no fundo, a razão de ser dos acidentes de trabalho esteja (mesmo) na vontade de esquecer as agruras da vida...

A prova no despedimento-sanção e a (eventual) prejudicialidade da questão criminal

Neste Ac. TRP 10.07.2013 (Eduardo Petersen Silva) colocou-se a questão de saber se uma certidão extraída de um processo-crime que reproduz conversas telefónicas podia ser valorada num processo onde se discute a licitude de um despedimento com justa causa.

Com efeito, de acordo com o art. 34.º da CRP:

1. O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.
(...)
4. É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.

O art. 187.º do CPP estabelece requisitos exigentes para a admissibilidade das escutas telefónicas, na medida em que constitui um meio de enfraquecimento da protecção de normas constitucionais. Nesse sentido, não tem sido admitida a sua ampliação ou extensão, sequer, a tipos de crimes não previstos naquela norma, sob pena de violação do princípio da tipicidade (Ac. TRP 09.05.2012 (Ricardo Costa e Silva)).

Assim, para o TRP, os direitos fundamentais à iniciativa económica (art. 61.º, n.º1, da CRP) e ao acesso à justiça e à tutela jurisdicional efectiva (art. 20.º da CRP) não se sobrepõem aos direitos fundamentais à inviolabilidade do domicílio e da correspondência (art. 34.º da CRP). Por conseguinte, a valorização das escutas telefónicas em processo laboral para apreciação da licitude e regularidade do despedimento deve ser considerada ilegal.

Esta questão foi igualmente abordada neste Ac. STA 30.10.2008 (Costa Reis), o qual foi alías citado no Ac. TRP 10.07.2013 (Eduardo Petersen Silva). Para o STA, a obtenção de prova através violação do sigilo inerente aos meios de comunicação privada é excpecional, só possível de adoptar quando haja a convicção de que é indispensável para a descoberta da verdade ou que, de outra forma, a prova seria impossível ou de muito difícil obtenção e, por outro, que a utilização desse meio de obter a prova só é lícita quando em causa estiverem os crimes enumerados naquele n.º 1, os crimes de catálogo.

E continua. Deste modo - e esta é uma premissa que tem de estar presente em todo o discurso argumentativo sobre esta delicada matéria - o recurso a escutas telefónicas só é legal quando elas se destinem a obter prova para crimes que constem do citado normativo o que quer dizer que em todos os demais processos onde se investigue a prática de outros ilícitos, quer de natureza penal quer de outra natureza, designadamente disciplinar, o recurso a esse meio de obtenção de prova é ilegal e, consequentemente, é ilegal a sua utilização e valoração.

Mais, o mesmo preceito é claro ao proibir a transposição da gravação de conversas ou comunicações de um processo penal para outro e a sua posterior utilização se este último respeitar a crime que não admita escutas telefónicas (...), o que só pode querer significar que a proibição de obtenção da prova por meio de escutas telefónicas abrange todos os processos que não os respeitantes aos crimes de catálogo e, por maioria de razão, os processos de natureza não penal como são os processos disciplinares.

O Ac. TRP 10.07.2013 (Eduardo Petersen Silva) é ainda merecedor de uma referência final. Neste Acórdão, o TRP considerou que a condenação do trabalhador em processo-crime pelos mesmos factos que lhe são imputados no processo disciplinar não determina, por si só, a licitude do despedimento, visto que podem existir vícios formais do procedimento disciplinar, o empregador pode não motivar o despedimento, não juntar o processo disciplinar ou confessar o pedido. No caso em apreço, o TRP não considerou que existisse uma relação de dependência ou de prejudicialidade entre a acção laboral e o processo-crime; e ainda que tal se verificasse, a acção laboral, de natureza urgente, não devia ser suspensa, sob pena de constituir uma intolerável falta de acesso à justiça enquanto meio de efectivação do eventual direito do trabalhador à sua reintegração (...) completamente desproporcionada do ponto de vista da importância relativa da pronunciada comissão criminosa do aqui recorrido e ali arguido, face a (bastantes) outros arguidos.

Protecção dos representantes dos trabalhadores em caso de despedimento e respeito pelo dever de urbanidade

O STJ, no Ac. 04.07.2013 (Maria Clara Sottomayor), apreciou o seguinte caso:

Um determinado trabalhador, delegado sindical, subscreveu uma carta dirigida ao presidente do conselho de administração da sociedade-mãe da empregadora, na qual constam as seguintes afirmações:

"Este poder, aliado a uma relação promíscua que vem cultivando desde pouco tempo depois de assumir o cargo".
"O Dr. CC autoriza-a a fazer horas extraordinárias, todos os dias".
"O Dr. CC é visto, vezes sem conta a cochichar com a sua protegida, por tudo o que é canto da empresa, nas horas de serviço, em surdina".
"O Dr. CC deu plenos poderes à sua protegida para fechar orçamentos abaixo do seu custo real".
"O Dr. CC dirige-se aos colaboradores com a voz demasiado elevada e com raiva".
"Aos que lhe são directos e sinceros, o Dr. CC responde com a rescisão dos seus contratos de trabalho, porque lhe incomoda a frontalidade".
"A relação promíscua que o Dr. CC estabeleceu com a denominada estrela da companhia, condenável a todos os títulos, não dá mostras de vir a terminar".
"Ele persegue, ele amedronta, ele chantageia".
"Não sendo médicos, dá-nos a impressão de estar profundamente afectado psicologicamente, estando, provavelmente, a precisar de descanso ou algo mais".

Para o STJ, o trabalhador excedeu os limites do direito de crítica e por conseguinte:

a) Invadiu a privacidade do superior hierárquico e da trabalhador;
b) Formulou juízos de valor vexatórios;
c) Colocou em perigo a estabilidade do vínculo laboral de uma colega de trabalho e a sua vida familiar;
d) Ofendeu a reputação da sua colega como mulher, visto que insinua que o carácter desta relação se baseia numa toca de favores considerada, em regra, como imoral e degradante;
e) Formulou juízos quanto ao equilíbrio psicológico do gestor, com carácter pejorativo e desnecessário.

Perante isto, entendeu o STJ que o trabalhador violou o dever de urbanidade e respeito (arts. 128.º, n.º1, al. a), 351.º, n.ºs 1 e 2, al. i), do CT) e que a factualidade dada como provada é suficiente para ilidir a presunção de inexistência de justa causa (art. 410.º, n.º3, do CT), que é uma consequência do estatuto jurídico dos representantes dos trabalhadores.

Programa de Rescisões por Mútuo Acordo na Administração Pública

Foi publicado ontem o Programa de Rescisões por Mútuo Acordo na Administração Pública, através da Portaria n.º 221-A/2013.

Vejamos o enquadramento legal e os traços gerais deste Programa.

O Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP) foi aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro e alterado pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 124/2010, de 17 de Novembro, pela Lei n.º 64.º-B/2011, de 30 de Dezembro, e pela Lei n.º 66/2012, de 31 de Dezembro.

Após as alterações introduzidas pela Lei n.º 66/2012, de 31 de Dezembro, o RCTFP regula a cessação do contrato por acordo através de um regime geral (art. 255.º do RCTFP) e de um regime especial aplicável aos trabalhadores na situação de mobilidade especial (art. 255.º-A do RCTFP). Em qualquer dos casos, a compensação a atribuir ao trabalhador corresponde no máximo a 20 dias de remuneração base por cada ano completo de antiguidade, com os seguintes limites:
a) 100 vezes a retribuição mínima mensal garantida (€ 48.500);
b) Não pode ser superior ao montante das remunerações base a auferir pelo trabalhador até à idade legal de reforma ou aposentação (art. 256.º do RCTFP).

O acordo de cessação do contrato de trabalho deve ser celebrado por escrito e identificar as quantias pagas ao trabalhador (art. 257.º do RCTFP).

O RCTFP consagra, ainda, o direito ao arrependimento, isto é, o trabalhador pode fazer cessar os efeitos do acordo de revogação do contrato até ao 7.º dia seguinte à data da respectiva celebração, mediante comunicação escrita (art. 258.º, n.º1, do RCTFP).

Este regime sofre algumas alterações no Programa de Rescisões por Mútuo Acordo em apreço (arts. 255.º, n.º6, e 256.º, n.º1, do RCTFP).

O Programa de Rescisões por Mútuo Acordo é aplicável durante o ano de 2013 (art. 1.º da Portaria) e abrange os trabalhadores da administração directa e indirecta do Estado que reúnam as seguintes condições:

a) Tenham idade igual ou inferior a 59 anos;
b) Sejam detentores de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado; e
c) Estejam inscritos nas carreiras gerais de assistente técnico e de assistente operacional ou em carreira ou categoria subsistente constante do anexo à Portaria ou, ainda, desempenhem funções para as quais seja exigida a titularidade da escolaridade obrigatória, ainda que acrescida de formação profissional adequada ou a titularidade do 12.º ano de escolaridade ou de curso que lhe seja equiparado;
d) Se encontrem pelo menos a 5 anos de atingir o limite de idade legal para aposentação que em cada caso lhes seja aplicável (art. 2.º, n.º1, da Portaria).

Ficam excluídos os trabalhadores que, em 9.7.2013, se encontrem a aguardar decisão de pedido de aposentação ou de reforma antecipada (arts. 2.º, n.º2, e 15.º da Portaria).

A compensação a atribuir ao trabalhador corresponde à remuneração base mensal, acrescida dos suplementos remuneratórios atribuídos de forma permanente, quando for o caso, calculados após as reduções que se encontrem em vigor no momento da sua determinação, nos seguintes termos:

a) Trabalhador com menos de 50 anos de idade: 1,5 meses por cada ano de serviço;
b) Trabalhador com idade compreendida entre os 50 e os 54 anos de idade: 1,25 meses por cada ano de serviço;
c) Trabalhador com idade compreendida entre os 55 e os 59 anos de idade (art. 3.º, n.º1, da Portaria).

Os trabalhadores que pretendam beneficiar deste Programa deve requerer, por escrito, a cessação do seu contrato de trabalho entre 1.9.2013 e 30.11.2013 (art. 8.º, n.º1, da Portaria).

Caso seja autorizada a cessação por mútuo acordo, o trabalhador receberá uma proposta de acordo com indicação do valor da compensação a atribuir. Nesse caso, poderá aceitá-la no prazo de 10 dias úteis (art. 10.º, n.º1, da Portaria).

A aceitação da proposta impede o trabalhador de constituir nova relação de vinculação, a título de emprego público ou outro, incluindo prestações de serviços com os órgãos e serviços das administrações direta e indireta do Estado, regionais e autárquicas, incluindo as respetivas empresas públicas e entidades públicas empresariais e com quaisquer outros órgãos do Estado ou pessoas coletivas públicas, durante o número de meses igual ao quádruplo do número resultante da divisão do montante da compensação atribuída pelo valor de 30 dias de remuneração base, calculado com aproximação por excesso (art. 11.º da Portaria).

Este regime pode ser aplicado no âmbito das autarquias locais, desde que estas resolvam aderir ao Programa de redução de efectivos (art. 14.º, n.º1, da Portaria).

Denúncia do contrato de trabalho pelo trabalhador ou despedimento ilícito promovido pelo empregador?

 

No caso de contrato de trabalho por tempo indeterminado, o trabalhador pode denunciar o contrato de trabalho, independentemente de justa causa, desde que o faça com uma antecedência mínima de 30 ou 60 dias, conforme tenha uma antiguidade de até 2 anos ou de mais de 2 anos (art. 400.º, n.º1, do CT).
 

O incumprimento, total ou parcial, do prazo de aviso constitui o trabalhador no dever de pagar ao empregador uma indemnização de valor igual à retribuição base e diuturnidades correspondentes ao período em falta, sem prejuízo de indemnização por danos causados pela inobservância do prazo de aviso prévio (art. 401.º do CT).
 

A ausência do trabalhador do serviço acompanhada de factos que, com toda a probabilidade, revelam a intenção de não o retomar (por exemplo, o trabalhador iniciou novo trabalho para outro empregador com horário incompatível) constitui abandono de trabalho (art. 403.º, n.º1, do CT).
 

No caso de ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos, sem que o empregador tenha sido informado do motivo da ausência, presume-se o seu abandono do trabalho (art. 400.º, n.º2, do CT).
 

O abandono do trabalho vale como denúncia do contrato de trabalho, desde que
 

No caso de abandono do trabalho, o empregador deve comunicar ao trabalhador os factos constitutivos do abandono ou da sua presunção, mediante carta registada com aviso de recepção para a última morada conhecida do trabalhador (art. 400.º, n.º3, do CT).
 

Neste Ac. de 3-6.2013 (Pettersen Silva), o Tribunal da Relação do Porto (TRP) apreciou a seguinte questão:

Quando o trabalhador atira as chaves para cima da mesa e entrega a farda, depois de confrontado com condutas suas irregulares, e sai do trabalho e não mais comparece, ele, no momento em que atira as chaves e bate porta, digamos, denuncia tacitamente o contrato?

Para o TRP, não existiu, neste caso, uma denúncia tácita do contrato de trabalho. Nos termos do acórdão:

Não há qualquer facto que nos explique a relação entre a A. e as chaves e a farda, que nos explique as mesmas enquanto instrumentos indispensáveis, ferramentas do seu trabalho.
Digamos portanto que, no universo de situações possíveis, muitas podem explicar que o trabalhador atire as chaves para cima do balcão, com desdém, seja por exemplo que se encontre agastado, que tenha mau perder, que expluda à primeira invectiva, e que entregue a farda, seja porque é de má qualidade e se rompeu toda, e assim, dois dias de fúria decorridos, venha o trabalhador mansamente pedir uma farda nova, apresentar desculpas e explicar as condutas com que foi confrontado (o que na comunicação de despedimento também se assinala como não tendo sido feito).

Para o TRP, o contrato cessou por iniciativa do empregador, visto que este:

1. Comunicou à trabalhadora a cessação do contrato de trabalho sem precedência de processo disciplinar (Mais se informa que os seus serviços foram dispensados no dia 31 de Maio, data em que a sua pessoa foi confrontada com o exposto não tendo tido qualquer argumentação para contrariar ou negar o sucedido); o que constitui um despedimento ilícito (art. 381.º, al. c), do CT); e

2. Preencheu a Declaração de Situação de Desemprego (Modelo RP 5044) indicando como motivo da cessação a "justa causa de despedimento por facto imputável ao trabalhador".

Este caso permite tirar duas conclusões.

 

Por um lado, um acompanhamento e aconselhamento preventivo - nomeadamente em questões laborais - pode permitir ganhos de eficiência a vários níveis para as pessoas e para as empresas (paz social, poupança de recursos financeiros e económicos, etc.).

Por outro lado, o desconhecimento da lei não aproveita a ninguém.

A reposição do subsídio de férias para os trabalhadores públicos, aposentados, reformados e demais profissionais

Foi hoje publicada em Diário da República a Lei n.º 39/2013. Como podemos verificar aqui, tratou-se de um processo legislativo muito célere. Entre a entrada na Assembleia da República, audições obrigatórias, discussão, aprovação, promulgação e publicação em jornal oficial decorreram menos de 2 meses.

O estatuto do gestor público: demissão por mera conveniência

O Estatuto do Gestor Público (EGP) foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, e alterado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro.

De acordo com o EGP, considera-se gestor público quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas (cfr. Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 300/2007, de 23 de agosto e pelas Leis n.º 64.º-A/2008, de 31 de agosto, e n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro).

A cessação de funções pode ocorrer por alguma das seguintes modalidades:

a) Dissolução com justa causa do conselho de administração, da comissão executiva e do conselho de administração executivo (art. 24.º do EGP);

b) Demissão do gestor público com justa causa (art. 25.º do EGP);

c) Dissolução do órgão ou demissão do gestor público por mera conveniência (art. 26.º do EGP).

Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 40/2013, o Governo resolveu proceder à demissão por mera conveniência de serviço de vários gestores públicos, bem como determinar a cessação dos cargos de direcção ou de responsabilidade na área financeira de algumas empresas públicas.

Ao contrário do que sucede nos outros casos de cessação de funções, a "demissão por mera conveniência" confere o direito a uma indemnização correspondente ao vencimento de base que o gestor público auferiria até ao final do respectivo mandato, com o limite de 12 meses (art. 26.º, n.º3, do EGP).

A demissão por mera conveniência visa, por um lado conferir ao órgão de nomeação um poder discricionário para em qualquer tempo e por qualquer conveniência, demitir o gestor público e visa, por outro, indemnizar o gestor público que, contra sua vontade, é demitido e vê defraudadas as suas expectativas de cumprir o seu mandato na integra (Ac. TAS 19.01.2011 (Coelho da Cunha)).

Todavia, na fundamentação da referida Resolução, consta a celebração pelos visados de contratos de swap que implicaram prejuízos avultados e riscos significativos para o erário público e que colocaram em causa a relação de confiança entre o Estado e o gestor. Tratam-se de juízos conclusivos que, salvo melhor opinião, são desnecessários numa decisão de demissão "por mera conveniência".

Por outro lado, tendo sido (eventualmente) apuradas responsabilidades dos gestores públicos pelos prejuízos causados ao Estado português, justificava-se a sua demissão com justa causa, nos termos dos arts. 24.º e 25.º do EGP. Contudo, no caso de um efectivo apuramento de responsabilidades, o Estado português devia identificar factos concretos ao invés de  proferir juízos conclusivos e genéricos que prejudicar a imagem e reputação dos visados, sem lhes permitir qualquer tipo de defesa.

Uma nota final. Recentemente, temos verificado alguma tendência para a divulgação de considerações genéricas ou de juízos conclusivos sobre as competências profissionais e (até) pessoais de gestores públicos ou de candidatos a gestores públicos. Por exemplo, podem ler-se aqui as seguintes afirmações:

- a personalidade em causa não deu provas de possuir traços pessoais e profissionais, nem a postura necessária ao conselho de administração da empresa em concreto;

- é frequentemente intolerante com as pessoas menos dotadas;

- preferência pela autovalorização pessoal, nomeadamente através da prestações de informações não totalmente precisas, nem claras.

Segundo a informação disponível, estas afirmações constam de um parecer da Comissão de Recrutamento e Selecção para a Administração Pública (CRESAP).

Os elementos disponíveis não permitem, nesta sede, avaliar o mérito, demérito ou culpa dos visados. Todavia, este tipo de afirmações não permite testar a sua veracidade e prejudica necessariamente as suas carreiras profissionais dos visados e, em certos casos, coloca em causa o seu bom nome.

As responsabilidades devem ser apuradas através de procedimentos transparentes, sujeitos ao princípio do contraditório e que sejam concluídos com a identificação de factos concretos que respondam às seguintes questões: quem? o quê? quando? onde? porquê? e como?

Só dessa forma se poderá garantir um adequado direito de defesa, mas, acima de tudo, um conhecimento aprofundado da realidade.

A greve: algumas notas

A Constituição da República Portuguesa (CRP) garante o direito à greve (art. 57.º, n.º1, da CRP).

Como bem refere Palma Ramalho:
- são admissíveis as greves com escopo sócio-profissional, quer este seja restrito a uma empresa, a uma categoria profissional ou a uma área de actividade, quer este seja muito abrangente (por exemplo, uma greve geral contra os baixos salários);
- as greves que não prosseguem um objectivo profissional directo dos trabalhadores, como as greves de solidariedade ou as greves políticas, são, ainda assim, lícitas, se o interesse que prosseguem tiver um nexo directo ou indirecto com a esfera laboral dos trabalhadores - por exemplo, uma greve contra a política laboral do Governo é, de acordo com este critério, uma greve lícita, assim como é lícita a greve dos trabalhadores de uma empresa de um grupo empresarial em solidariedade com os trabalhadores de uma outra empresa do mesmo grupo que vão ser despedidos;
- se, pelo contrário, os trabalhadores se servem do direito de greve para prosseguir um interesse que não lhes assiste enquanto trabalhadores, mas enquanto consumidores, enquanto pais ou simplesmente enquanto cidadãos, a greve é ilícita, porque extravasa os limites funcionais para que foi concedido o direito, ou seja, por abuso do direito de greve (art. 334.º do CC) - assim, será ilícito o recurso à greve pelos trabalhadores que são também pais para reivindicar uma diminuição da propina escolar dos filhos, ou o recurso à greve pelos trabalhadores que também são utentes de uma auto-estrada para pressionarem uma diminuição das portagens, ou ainda uma greve de solidaridade para com os interesses de outras categorias ou grupos de pessoas, ou em favor de qualquer causa sem ligação com o universo profissional do trabalhadores grevistas.
[Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte III, Situações Laborais Colectivas, Almedina, 2012, pp. 445 ss.]

Acresce que a lei pode definir as condições de prestação, durante a greve, de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis (art. 57.º, n.º 3, da CRP, arts. 537.º e 538.º do Código do Trabalho (CT)).

Ora, de acordo com os arts. 537.º, n.º1, do CT, e 399.º, n.º1, do Regime do Contrato em Funções Públicas (RCFP), pode ser determinada a realização de serviços mínimos nos órgãos ou serviços, empresas ou estabelecimentos que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis.

A lei apresenta um catálogo exemplificativo de sectores da economia onde podem existir "necessidades sociais impreteríveis", a saber:

Sector privado (art. 537.º, n.º2, do CT)
a) Correios e telecomunicações;
b) Serviços médicos, hospitalares e medicamentosos;
c) Salubridade pública, incluindo a realização de funerais;
d) Serviços de energia e minas, incluindo o abastecimento de combustíveis;
e) Abastecimento de águas;
f) Bombeiros;
g) Serviços de atendimento ao público que assegurem a satisfação de necessidades essenciais cuja prestação incumba ao Estado;
h) Transportes, incluindo portos, aeroportos, estações de caminho-de-ferro e de camionagem, relativos a passageiros, animais e géneros alimentares deterioráveis e a bens essenciais à economia nacional, abrangendo as respectivas cargas e descargas;
i) Transporte e segurança de valores monetários.

Sector público (art. 399.º, n.º2, do RCFP)
a) Segurança pública, quer em meio livre quer em meio institucional;
b) Correios e telecomunicações;
c) Serviços médicos, hospitalares e medicamentosos;
d) Salubridade pública, incluindo a realização de funerais;
e) Serviços de energia e minas, incluindo o abastecimento de combustíveis;
f) Distribuição e abastecimento de água;
g) Bombeiros;
h) Serviços de atendimento ao público que assegurem a satisfação de necessidades essenciais cuja prestação incumba ao Estado;
i) Transportes relativos a passageiros, animais e géneros alimentares deterioráveis e a bens essenciais à economia nacional, abrangendo as respectivas cargas e descargas;
j) Transporte e segurança de valores monetários.

Embora se trate de enumerações não taxativas e alguns tribunais tenham considerado o sector da educação como vital, nomeadamente no caso de greve marcada para a época dos exames nacionais [Ac. STA 14.8.2007 (São Pedro), Ac. TC 572/2008 (Maria Lúcia Amaral)], alguma doutrina vê, aqui, um alargamento excessivo dos sectores vitais [Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte III, Situações Laborais Colectivas, Almedina, 2012, pp. 486 ss.].

Na decisão arbitral relativa à (recente) greve dos professores (ver aqui), considerou-se que a greve coincidente com o 1.º dia de exames finais do ensino secundário, não afecta de modo grave e irremediável o direito ao ensino na sua vertente de realização dos exames nacionais, não se estando por isso perante a violação de uma necessidade social impreterível.

Sobre os serviços mínimos, podem ser, ainda, consultados, o Ac. STA 6.3.2008 (Costa Reis), Ac. STA 26.06.2008 (Adérito Santos) e Ac. TRL 10.10.2012 (Paula Santos).

Podem ser consultadas aqui outras decisões dos colégios arbitrais relativas à definição de serviços mínimos no sector empresarial do Estado.

Outras questões:
a) A recorribilidade das decisões arbitrais;
b) A requisição civil como remédio para o incumprimento dos serviços mínimos (aqui e aqui).

"Da Transmissão da Unidade Económica no Direito Individual do Trabalho"

Muito tempo depois (demasiado e por culpa própria), o Instituto de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e a Almedina publicaram a tese de mestrado que defendi em Março de 2010. Só posso agradecer publicamente a confiança.

Aguardo pelas críticas (que serão merecidas) de quem tiver interesse e paciência para a ler, as quais me permitirão corrigir erros, lapsos e preencher as lacunas de informação e conhecimento que não consegui evitar.

Aqui fica o resumo e o link:

"O presente trabalho cuida do instituto da transmissão da unidade económica, o qual congrega o conjunto de normas e de princípios que visam tutelar o estatuto jurídico do trabalhador, em caso de mudança do titular ou do explorador de uma unidade económica.
O instituto é decisivamente conformado pelo Direito da União Europeia, e, em especial, por um ativismo judiciário e por uma jurisprudência criativa do TJ, que aprofundou as soluções gizadas pelo legislador comunitário, a partir das experiências dos Estadosmembros. A jurisprudência do TJ constitui, assim, o leit motiv deste estudo.
Os traços do seu regime, os valores prosseguidos e as finalidades que busca alcançar conferem-lhe uma natureza jurídica própria."

http://www.almedina.net/catalog/product_info.php?cPath=307&products_id=22299 

Obrigado.

A "culpa in contrahendo", o abuso do direito e a conversão do contrato de trabalho a termo

Neste Acórdão de 8.10.2008 (José Feteira), o Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) apreciou os seguintes factos:
- O empregador propôs ao trabalhador a celebração de um contrato de trabalho a termo certo com a duração de 1 ano;
- A proposta foi aceite pelo trabalhador;
- A minuta de contrato de trabalho a termo foi redigida por uma trabalhadora do empregador, de acordo com as instruções deste;
- No seguimento das negociações, o trabalhador assinou a minuta de contrato de trabalho a termo com a duração de 1 ano;
- O empregador ficou na posse dos dois exemplares da minuta do contrato de trabalho, não tendo entregue ao trabalhador o seu exemplar;
- O empregador decidiu não assinar a minuta do contrato de trabalho a termo;
- O trabalhador foi admitido, em 1.6.2006, ao serviço do empregador para desempenhar as funções de gestor de produto;
- O empregador promoveu, em 25.7.2006, a cessação do contrato de trabalho durante o período experimental;
- Na altura em que foi contratado pelo empregador, o trabalhador encontrava-se empregado; todavia, aceitou a proposta do novo empregador por considerar que aí tinha perspectivas de carreira.

Na primeira instância, o empregador foi condenado a pagar ao trabalhador as retribuições vencidas desde a data da cessação do contrato até ao termo do prazo previsto no contrato de trabalho a termo, com dedução dos valores auferidos pelo trabalhador a título de subsídio de desemprego e de retribuição noutro empregador.

Para o TRL, o facto de o empregador não ter assinado o contrato de trabalho a termo determina a sua conversão em contrato de trabalho por tempo indeterminado. Nestes casos, o período experimental tem a duração de 90 dias para a generalidade dos trabalhadores (112/1/a do Código do Trabalho). Durante este período qualquer das partes pode denunciar o contrato de trabalho sem necessidade de invocação de justa causa, não havendo direito a indemnização (114/1 do Código do Trabalho).

De acordo com o TRL, o empregador não agiu de boa fé, quando desenvolveu as tarefas e procedimentos necessários para a celebração de um contrato de trabalho a termo certo e, sem mais, decide, no último momento, não assinar esse contrato.

Refira-se que o período experimental de um contrato de trabalho a termo certo, celebrado por um prazo de 1 ano, é de 30 dias (112/2/a do Código do Trabalho). Ora,  no seguimento das negociações e ao assinar o contrato de trabalho a termo, o trabalhador adquiriu a expectativa legítima sobre um período probatório mais curto, cuja ultrapassagem lhe garantiria a estabilidade no emprego pelo prazo de 1 ano. Neste caso, a denúncia do contrato de trabalho foi considerada ilegítima por abuso do direito.

A conversão do contrato de trabalho a termo num contrato de trabalho por tempo indeterminado tem uma vertente sancionatória do empregador pelo não cumprimento dos requisitos legais que justificam a celebração do contrato de trabalho a termo. No caso em apreço, o empregador aproveitou-se do não cumprimento da forma legal para fazer cessar o contrato durante o período experimental mais longo.

A indemnização referida não tem, segundo o Tribunal, fundamento na ilegalidade da denúncia do contrato de trabalho na pendência do período experimental, mas no facto de o empregador ter, consciente e deliberadamente, defraudado a confiança depositada pelo trabalhador na celebração do contrato a termo, o qual teria a duração de 1 ano. Assim, a indemnização reflecte, de acordo com o Tribunal, o interesse contratual negativo de reparação dos danos causados por força da culpa na formação do contrato. O interesse contratual positivo traduzir-se-ia, ao invés, na obrigação de conclusão desse contrato, bem como no seu efectivo cumprimento por ambas as partes.

Em sentido diferente, pode ser consultado o Acórdão do Tribuanal Constitucional n.º 201/2002, de 7.6.2002 (Fernanda Palma).

A Ordem dos Advogados e a Lei-Quadro das Associações Públicas Profissionais: algumas notas

A Ordem dos Advogados divulgou aqui duas sentenças do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TACL) sobre os exames de acesso à profissão. Num caso, o TACL julgou improcedente a pretensão dos requerentes e no outro decretou provisoriamente a providência cautelar requerida. Ora vejamos.

No primeiro caso, o TACL considerou que a apresentação pela Ordem dos Advogados ao Governo de um projecto de alteração dos estatutos dentro do prazo previsto no art. 53.º, n.º3, da Lei n.º 2/2013, de 10 de Janeiro (Lei-Quadro das Associações Públicas Profissionais), isto é, até 11.2.2013, permite salvar a aplicação o bloco de legalidade em vigor, ainda que contrário à Lei-Quadro. O TACL não apreciou a conformidade do projecto de estatutos da Ordem dos Advogados, porque a Lei-Quadro se relaciona apenas com a lei vigente.

Parece-nos que o cumprimento do disposto no art. 53.º, n.º3, depende da apresentação ao Governo de um regime que se adeque à Lei-Quadro. Assim, o não cumprimento (integral) deve determinar a inaplicabilidade das normas contrárias à Lei-Quadro.
No segundo caso, o TACL considerou que, por força da Lei-Quadro, a inscrição para estágio de acesso à profissão apenas depende da titularidade da habilitação legalmente exigida para o exercício da profissão e os requisitos encontram-se fixados na lei, não sendo admissível qualquer outra exigência legal ou regulamentar. Destarte, os exames em apreço constituem uma violação grosseira dos princípios constitucionais de acesso à profissão, mais propriamente à liberdade de escolha da profissão.
Outras questões que podem ser ponderadas:
a) Qual é o alcance do caso julgado (material) destas decisões?
b) Os projectos apresentados pelas associações públicas profissionais cobrem todas as matérias reguladas pela Lei-Quadro? Por exemplo, existem diversas reservas de actividade "polvilhadas" em leis avulsas e até em actos administrativos (em sentido lato).

Uma visão crítica da sentença do TACL que deu provimento à providência cautelar pode ser consultada aqui.

O horário de trabalho individualmente acordado

O art. 217.º, n.º4, do Código do Trabalho (CT), determina que não pode ser unilateralmente alterado o horário de trabalho individualmente acordado. Neste Acórdão de 8.5.2013 (Paula Santos), o Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) considerou que o empregador não pode alterar unilateralmente o horário de trabalho quando:
a) o trabalhador tenha sido contratado expressamente para determinado horário de trabalho;
b) o horário de trabalho tenha sido posteriormente estabelecido entre as partes e expressamente para determinado trabalhador; ou
c) resultar de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que o horário apenas pode ser alterado por acordo.
Para o TRL, na linha deste Acórdão de 8.5.2013 do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) (Vasques Dinis), não basta que o horário de trabalho tenha sido mantido durante largos anos sem alteração, sendo necessário demonstrar que resultou de um acordo expresso das partes. Não tenho sido individualmente acordado, o empregador pode ordenar a alteração do horário de trabalho, em conformidade com os seus interesses e necessidades, independentemente da duração temporal do anterior horário de trabalho praticado pelo trabalhador.
No Acórdão de 17.9.2009 do STJ (Sousa Peixoto), considerou-se que o empregador pode fixar inicialmente o horário de trabalho, mas também pode alterá-lo, salvo se existir norma legal ou convencional em contrário ou se o trabalhador tiver sido contratado especificamente para trabalhar mediante determinado horário. Para o STJ, o facto de se ter provado que os dias de descanso semanal dos autores sempre tinham sido, desde há muitos anos, aos sábados e domingos não prova que isso tenha resultado de um acordo expresso nesse sentido e, por outro lado, não é suficiente, só por si, para concluir que a alteração dos horários levada a cabo unilateralmente pelo empregador fora abusiva. O abuso do direito de alterar unilateralmente o horário de trabalho podia resultar, por um lado, de uma alteração manifestamente infundada e arbitrária ou, por outro, do comportamento do empregador susceptível de criar a convicção nos trabalhadores de que o horário de trabalho não seria alterado sem o seu acordo.
Ainda no mesmo sentido, pode ler-se neste Acórdão de 23.9.1999 do STJ (Manuel Pereira): A circunstância de o autor haver trabalhador, durante alguns anos, cinco dias por semana, não é, por si só, motivo conducente à consolidação do horário praticado, tornando-o imodificável sem o acordo do mesmo autor relativamente aos dias de descanso, pois que compete à entidade empregadora estabelecer o horário de trabalho do pessoal ao seu serviço, dentro dos condicionalismos legais, daí que, inexistindo regra convencional a exigir acordo do trabalhador para alteração do horário de trabalho, a entidade empregadora pode alterar esse horário à margem do acordo do trabalhador.
Coloca-se, a questão de saber se basta que o horário de trabalho conste do contrato de trabalho para que se considere que foi individualmente acordado, visto que o conteúdo mínimo do dever de informação do empregador abrange apenas o período normal de trabalho diário e semanal (art. 106.º, n.º3, al. i), do CT). Pela nossa parte, diríamos que a menção ao horário de trabalho no contrato de trabalho ou num aditamento pode constituir um indício de que o horário foi individualmente acordado com aquele trabalhador, o qual é susceptível de ser infirmado ou confirmado por outras circunstâncias relevantes do caso concreto.
Uma última nota, o incumprimento do dever de consulta aos trabalhadores afectados pela alteração do horário de trabalho (art. 217.º, n.º2, do CT) não a torna ilícita ou ilegítima, mas o empregador pratica uma contra-ordenação grave punível com coima (cfr. Acórdão do STJ 2.10.2010 (Vasques Dinis), Acórdão do TRL 8.5.2013 (Paula Santos)).