Regresso paulatino ao passado: o custo do trabalho suplementar

A Reforma Laboral de 2012, reflexo dos anos da Troika com mediação da maioria dos Parceiros Sociais, procurou flexibilizar a organização do tempo de trabalho e da cessação do contrato de trabalho, reduzir custos para as empresas e promover a negociação e contratação coletiva.

Em setembro de 2013, o Tribunal Constitucional (TC) "eliminou" algumas das medidas através da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral que afetou normas relativas (i) ao despedimento por extinção de posto de trabalho, (ii) ao despedimento por inadaptação, (iii) aos descansos compensatórios por trabalho suplementar prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar ou em dia feriado previstos em instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho (v.g., convenções coletivas de trabalho, acordos de empresa), (iv) as majorações ao período anual de férias previstas nos referidos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e (v) a redução ("definitiva") para metade da remuneração por trabalho suplementar ou por trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia.

O TC "salvou" a suspensão – necessariamente temporária – da remuneração por trabalho suplementar ou por trabalho normal prestado em dia feriado prevista em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, tendo em conta o seu "prazo de validade": 31 de julho de 2014.

No termo do prazo, foi publicado o diploma que prolongou até ao final do ano de 2014 a referida suspensão.

Na falta de nova prorrogação da suspensão, a partir do passado dia 1 de janeiro, a remuneração pelo trabalho suplementar ou por trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia, voltou a ser regulado pelos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho aplicáveis à empresa ou ao sector de atividade.

Os valores previstos no Código do Trabalho são apenas aplicáveis na ausência – ou no silêncio – de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

Passo a passo vão desaparecendo, assim, as medidas laborais dos anos da Troika.

Será necessário encontrar um novo equilíbrio entre o tempo de trabalho, o tempo de repouso e a remuneração. É importante que as empresas procedam à avaliação da afetação dos seus recursos humanos atendendo aos níveis remuneratórios estabelecidos, nomeadamente, no contrato coletivo de trabalho, no acordo coletivo de trabalho ou no acordo de empresa aplicável.

Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 13.1.2015.

Nota 2: em coautoria com Inês Garcia Beato.

 

Recurso de revista excecional

Neste Ac. TC n.º 548/2014 (Maria José Rangel Mesquita), o TC decidiu julgar inconstitucional, por violação do direito a um processo equitativo, consagrado no art. 20.º, n.º 4, da CRP, a norma constante do art. 721º-A, n.º 2, c), do CPC (atual art. 672.º, n.º2, al. c), do nCPC), interpretado no sentido de que no recurso de revista excecional cabe ao recorrente juntar certidão do acórdão-fundamento, com o requerimento de interposição de recurso, sob pena deste ser liminarmente rejeitado.

De acordo com o TC:

A questão de constitucionalidade objeto do presente recurso foi já apreciada por este Tribunal, no Acórdão n.º 620/2013 e, também, nas Decisões Sumárias n.º 564/2013 e n.º 747/2013 (disponíveis em http://www.tribconstitucional.pt).

O Acórdão n.º 620/2013 decidiu «(…) julgar inconstitucional, por violação do direito a um processo equitativo, consagrado no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição, a norma constante do artigo 721º-A, n.º 1, c), e n.º 2, c), do Código de Processo Civil, interpretado no sentido de que no recurso de revista excecional cabe ao recorrente juntar certidão do acórdão-fundamento, com o requerimento de interposição de recurso, sob pena deste ser liminarmente rejeitado (…) (cfr. Decisão, a)). As Decisões Sumárias nº 564/2013 e n.º 747/2013 decidiram em sentido idêntico (cfr. Decisão, alínea a)).

Afigura-se que este entendimento se aplica ao caso vertente, não obstante o pedido se circunscrever, in casu, à interpretação da alínea c) do n.º 2 do artigo 721.º-A do Código de Processo Civil (de 1961), pelo que, pelas razões invocadas na fundamentação daquele Acórdão, e para as quais se remete, se deve formular idêntico juízo de inconstitucionalidade.

Reapreciação de prova gravada pelo STJ

Neste Ac. TC n.º 561/2014 (João Cura Mariano), o TC decidiu:

a) Não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 674.º, n.º 3, e 682.º, n.º 2, do nCPC (Lei n.º 41/2013, de 26 de junho), na interpretação de que é proibida a reapreciação da prova gravada pelo Supremo Tribunal de Justiça, nos casos em que a decisão da Relação incide sobre matéria fáctica nova, contra a qual a Recorrente não pôde produzir prova;

b) Não julgar inconstitucional a norma constante do no artigo 80.º, n.º 3, do CPT, na interpretação de que o alargamento do prazo de recurso encontra-se excluído do campo de aplicação do recurso de revista.

Com efeito, tendo em conta a norma paramétríca do direito de acessso aos tribunais (art. 20.º, n.º1, da CRP), o TC afirmou o seguinte:

É jurisprudência firme e abundante do Tribunal Constitucional que o direito de acesso aos tribunais não impõe ao legislador ordinário que garanta sempre aos interessados o acesso a diferentes graus de jurisdição para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. A existência de limitações à recorribilidade funciona como mecanismo de racionalização do sistema judiciário, permitindo que o acesso à justiça não seja, na prática, posto em causa pelo colapso do sistema judiciário, decorrente da chegada de todas ou de uma larga maioria das ações aos diversos "patamares" de recurso.

Na verdade, no plano constitucional processual civil não se encontra expressamente consagrada qualquer norma sobre recursos. Porém, são vários os preceitos constitucionais dos quais se pode retirar uma consagração implícita do direito ao recurso, nomeadamente aqueles que se referem ao Supremo Tribunal de Justiça e aos Tribunais judiciais de primeira e segunda instância (artigos 209.º, n.º 1, a), e 210.º, n.º 1, 3, 4 e 5). Desta previsão constitucional de tribunais de diferente hierarquia resulta que o legislador ordinário não pode eliminar, pura e simplesmente, a faculdade de recorrer em todo e qualquer caso, na medida em que tal eliminação global dos recursos esvaziaria de qualquer sentido prático a competência dos tribunais superiores e deixaria sem conteúdo útil a sua previsão constitucional.

E na definição do regime de recursos não deixa o legislador ordinário de estar limitado pelas diretrizes do direito a um processo equitativo, consagrado no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição, no qual se refletirão os princípios estruturantes de um Estado de direito democrático, como sejam os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da proteção da confiança.

Para além destas limitações, o legislador ordinário dispõe de uma ampla margem de liberdade na conformação do direito ao recurso em processo civil e laboral.

Assim, como já se referiu em anteriores arestos deste Tribunal (v.g. Acórdãos n.º 390/2004, 659/11, 194/12 e 399/13, acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt), não é necessário o recurso para um tribunal superior nos casos em que um tribunal já de recurso se pronuncie, pela primeira vez, sobre questões que possam influir na decisão da causa ou naquelas situações em que ao proferir a decisão, incorra na violação de lei processual ou procedimental que seja sancionada com o estigma da nulidade.

É claro que o legislador poderia, na sua discricionariedade legislativa, admitir esse recurso, mas a sua inadmissibilidade não será constitucionalmente intolerável. (sublinhados nossos)

Este entendimento permite assegurar ao STJ a análise das questões de direito.

Assim:

No nosso sistema de recursos em processo civil, o qual se aplica subsidiariamente ao processo laboral, a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça está em princípio reservada ao conhecimento da matéria de direito, funcionando como última instância de controle da fixação da matéria de facto os Tribunais da Relação.

A interpretação normativa segundo a qual é proibida a reapreciação da prova gravada pelo Supremo Tribunal de Justiça, nos casos em que a decisão da Relação incide sobre matéria fáctica nova, contra a qual a Recorrente não pôde produzir prova, insere-se naquela orientação de reservar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça às questões de direito, encontrando-se dentro da margem que o legislador dispõe de conformar o direito ao recurso, sendo certo que não deixa de se encontrar assegurado o direito das partes reagirem quando os tribunais conheçam de questões de que não podiam tomar conhecimento, designadamente em matéria de facto, através da arguição de nulidades perante o tribunal a quem é imputado o seu cometimento (artigo 615.º, n.º 1, c), aplicável aos acórdãos dos Tribunais da Relação, por remissão do artigo 666.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).

Assim, pelas razões indicadas, se conclui que tal solução não viola o direito de acesso aos tribunais, não se vislumbrando também que viole qualquer diretriz do direito a um processo equitativo, não fazendo qualquer sentido a convocação dos princípios da igualdade e da intangibilidade do caso julgado na fiscalização da constitucionalidade da norma sub iudicio.

Em suma, o TC validou a proibição de reapreciação da prova gravada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

O exercício da profissão e as liberdade de religião, de consciência e de culto: a jurisprudência recente do TC

No Ac. TC n.º 545/2014 (Fernandes Cadilha), o TC apreciou o direito de dispensa da realização dos turnos de serviço urgente que coincidam com os dias de sábado, com fundamento no facto de o trabalhador ser membro da Igreja Adventista do Sétimo Dia e encontrar-se obrigado, por motivos religiosos, a guardar o sábado como dia de descanso, adoração e ministério e abster-se de todo o trabalho secular.

Ora, de acordo com o art. 14.º, n.º1, da Lei da Liberdade Religiosa (LLR) (Lei n.º 16/2001, de 22 de Junho):

Os funcionários e agentes do Estado e demais entidades públicas, bem como os trabalhadores em regime de contrato de trabalho, têm o direito de, a seu pedido, suspender o trabalho no dia de descanso semanal, nos dias das festividades e nos períodos horários que lhes sejam prescritos pela confissão que professam, nas seguintes condições:

a) Trabalharem em regime de flexibilidade de horário;

b) Serem membros de igreja ou comunidade religiosa inscrita que enviou no ano anterior ao membro do Governo competente em razão da matéria a indicação dos referidos dias e períodos horários no ano em curso;

c) Haver compensação integral do respectivo período de trabalho.

Por seu lado, o art. 41.º da CRP dispõe o seguinte:

1 - A liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável.

2 - Ninguém pode ser perseguido, privado de direitos ou isento de obrigações ou deveres cívicos por causa das suas convicções ou prática religiosa.

3 - Ninguém pode ser perguntado por qualquer autoridade acerca das suas convicções ou prática religiosa, salvo para recolha de dados estatísticos não individualmente identificáveis, nem ser prejudicado por se recusar a responder.

4 - As igrejas e outras comunidades religiosas estão separadas do Estado e são livres na sua organização e no exercício das suas funções e do culto.

5 - É garantida a liberdade de ensino de qualquer religião praticada no âmbito da respectiva confissão, bem como a utilização de meios de comunicação social próprios para o prosseguimento das suas atividades.

6 - É garantido o direito à objeção de consciência, nos termos da Lei.

Como bem refere o TC, verifica-se uma situação de conflito entre o direito de guarda pra o exercício da religião durante certo período de tempo e o cumprimento dos deveres laborais no âmbito de uma relação de trabalho subordinado.

Segundo o TC, a referência a trabalho "em regime de flexibilidade de horário (art. 14.º, n.º1, al. a), da LLR) não é diretamente reconduzível a uma modalidade específica de horário de trabalho, nem corresponde ao significado técnico-jurídico de horário flexível que o legislador adota noutros lugares do sistema e para outros efeitos legais, e possui antes um alcance mais abrangente que carece de ser definido e caracterizado em função do caso concreto.

O TC vai mais longe e considera o trabalho por turnos como um regime de flexibilidade, visto que pela sua própria natureza e razão de ser, esse tipo de trabalho está sujeito a um critério de rotatividade e uma variação regular do respectivo pessoal.

Mais: O que interessa considerar, para o efeito previsto na referida disposição legal, é que o regime de trabalho relativamente ao qual se requer a dispensa por motivo religioso poderá ser globalmente organizado de modo variável, permitindo a mutação de posições entre os diversos interessados.

Temos muitas dúvidas sobre este entendimento. Parece-nos, salvo melhor opinião, que o TC desconsiderou a diversas modalidades de trabalho por turnos (fixo, rotativo, contínuo e descontínuo). Ora, no trabalho por turnos fixos não há qualquer flexibilidade, rotatividade ou adaptabilidade.

Por outro lado e apesar de a LLR consagrar como requisito a compensação integral do respetivo período de trabalho, o TC sustentou o seguinte:

Não sendo materialmente possível efectuar a compensação de todos os turnos a realizar aos sábados com outros períodos horários de serviço urgente em dias que não recaiam num sábado ou durante as férias judiciais, nada impede que a dispensa do trabalho seja concedida pelo número de dias que seja possível compensar.

Mais: a impossibilidade de satisfazer total ou parcialmente a condição estipulada na alínea c) do n.º 1 do artigo 14.º, não descaracteriza a natureza variável e rotativa do trabalho por turnos e não dispensa o órgão dirigente de obter uma solução de gestão do pessoal que seja consentânea com o exercício de um direito constitucionalmente garantido.

O TC sustentou, ainda, que a inclusão do trabalho por turnos no conceito de "regime de flexibilidade de horário" é a única interpretação que se mostra ser conforme à Constituição.

Pois bem, para o TC, parece claro que o legislador, ao referir-se ao trabalho em regime de flexibilidade de horário, não está a reportar-se apenas às situações em que os trabalhadores possam gerir os seus tempos de trabalho escolhendo as horas de entrada e de saída, mas também a todas aquelas em que seja possível compatibilizar o cumprimento da duração do trabalho com a dispensa para efeitos da observância dos deveres religiosos. O que parece ser decisivo, face à exigência constante da alínea c) do n.º 1 do artigo 14.º, é que o regime de horário de trabalho aplicável possa permitir a compensação dos períodos de trabalho em que tenha ocorrido a suspensão.

Nada obsta, por conseguinte, que no regime de flexibilidade de horário se possam integrar, para além do trabalho por turnos, a que já se fez referência, os horários desfasados, que permitem estabelecer para determinados grupos de pessoal horas fixas diferentes de entrada e de saída, a jornada continua, que permite a concentração da prestação do trabalho num dos períodos do dia, bem como todas as situações de não sujeição a horário de trabalho ou de isenção de horário de trabalho. Para além de que os dirigentes dos serviços poderão fixar horários específicos, não apenas nos casos referidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto (destinados a trabalhadores-estudantes ou a permitir acompanhamento de menores ou portadores de deficiência), mas também sempre que «outras circunstâncias relevantes, devidamente fundamentadas, o justifiquem» (n.º 3), o que seguramente poderá ocorrer quando se trate do exercício do direito de liberdade religiosa. (sublinhados nossos)

Não estamos seguros que este entendimento maximalista de "regime de flexibilidade de horário" seja o mais adequado. Se o critério for a suscetibilidade de compensação dos períodos de trabalho em que tenha ocorrido a suspensão, o critério da al. a) do n.º1 do art. 14.º da LLR perde razão de ser - fica esvaziado de conteúdo - porque, no limite, o empregador seria obrigado a aceitar uma alteração do horário de trabalho, desde que o período de funcionamento da "empresa" pudesse acomodar a referida compensação.

Ainda que esse entendimento possa prevalecer contra o "empregador público", temos dúvidas que possa ser imposto ao "empregador privado", tendo em conta a liberdade de iniciativa económica (art. 61.º, n.º1, da CRP). Todavia, caso seja aceite tal distinção, o TC terá uma boa oportunidade para desenvolver a sua tese de proteção do trabalhador do setor público em futuros arestos.

Sobre esta questão podem ser, ainda, consultados os seguintes Acórdãos:

- Ac. STA 12.11.2013 (Madeira dos Santos) proc. n.º 058/12;

- Ac. STA 10.7.2013 (Costa Reis) proc. n.º 058/12;

- Ac. STA 6.12.2012 (Costa Reis) proc. n.º 058/12;

- Ac. TCAN 8.2.2007 (Medeiros de Carvalho) proc. n.º 01394/06.0BEPRT.

Responsabilidade dos administradores pelas contraordenações laborais

O Tribunal Constitucional (TC) no seu mais recente acórdão (201/2014 de 3 de janeiro de 2014) emitiu uma decisão com a maior relevância para administradores, gerentes e diretores ao não reconhecer a inconstitucionalidade do n.º 3, do artigo 551.º do Código de Trabalho (2009).

De acordo com esta norma os administradores, gerentes e diretores são solidariamente responsáveis pelo pagamento de coimas que sejam determinadas por factos praticados pelas sociedades que administrem, independentemente de qualquer facto que lhes diga diretamente respeito. Ou seja, o gestor será responsável independentemente de ter sido o autor da infração, de lhe ser imputável a não satisfação do crédito de multa ou da sua situação patrimonial pessoal. Desta forma, o montante do pagamento da coima será aferido com base na valoração do comportamento da empresa (autora da infração) e da respetiva situação económico-financeira e não do comportamento pessoal ou da situação patrimonial do administrador, gerente ou diretor.

Na ponderação entre os valores consubstanciados nas normas contraordenacionais, e que na sua essência visam reprimir e prevenir a atuação dos agentes com vista à manutenção da ordem social, e o princípio da proibição constitucional de transmissibilidade da responsabilidade penal, em benefício da maior eficácia do sistema sancionatório contraordenacional, o TC privilegiou os primeiros.

Segundo o TC, a solução legal em apreço visa, através da assunção coerciva da responsabilidade pelo pagamento da coima, envolver os administradores, gerentes ou diretores na contraordenação laboral praticada pela empresa e, por essa via, assegurar não só o comprometimento ativo dos órgãos de gestão no cumprimento da legislação laboral, como uma maior eficácia na cobrança das coimas.

De referir que a responsabilidade solidária pelo pagamento da coima não isenta a empresa do pagamento da mesma. Isto é, após o pagamento, o administrador, gerente ou diretor pode exercer o seu direito de regresso contra a empresa a fim de ser reembolsado dos valores pagos. Todavia, esta solução não evita a afetação de bens próprios ao pagamento de uma dívida alheia, sem qualquer "garantia" de reembolso.

Esta decisão do TC coloca assim, novamente na ordem do dia, a necessidade de os administradores, gerentes e diretores, deterem pleno conhecimento dos normativos legais de natureza laboral a que as empresas que administram estão vinculadas e pugnarem ativamente pelo seu cumprimento, sob pena de verem comprometido o seu próprio património pessoal.

Por fim, devemos notar que este é um tema complexo e com diversas especificidades jurisprudenciais. Por exemplo, com respeito ao regime das infrações tributárias, o Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 171/2014, declarou inconstitucional com força obrigatória geral a norma do artigo 8.º, n.º 7, do Regime Geral das Infrações Tributárias, na parte que se refere à responsabilidade solidária dos gerentes e administradores pelo pagamento de multas que sejam aplicadas à sociedade que gerem, quando hajam colaborado dolosamente na prática da infração.

Notas:


a) Em coautoria com Susana Morgado (Advogada Sénior da Gómez-Acebo & Pombo)

b) Artigo publicado no Jornal OJE de 10.7.2014

Despedimentos: o que muda no dia 1 de junho?

No próximo dia 1 de junho entram em vigor as novas regras nos despedimentos por extinção de posto de trabalho e por inadaptação (Lei n.º 27/2014), as quais procuram adequar o Código do Trabalho ao acórdão do Tribunal Constitucional sobre a Reforma Laboral de 2012.

Em primeiro lugar, renasce o dever de o empregador propor ao trabalhador um posto de trabalho alternativo, desde que esteja disponível (ou por preencher) e que seja compatível com a categoria profissional do trabalhador. Com efeito, o empregador não é obrigado a criar um novo posto de trabalho para o trabalhador abrangido por um despedimento por extinção de posto de trabalho ou por inadaptação, mas, caso este exista, deve propô-lo ao trabalhador; este pode aceitar ou recusar a proposta do empregador. A aceitação da proposta do empregador determina a modificação do posto de trabalho e, consequentemente, o fim do procedimento de despedimento em curso. Por seu lado, a recusa da referida proposta permite preencher o requisito da impossibilidade prática da relação de trabalho e, desse modo, contribuir para a regularidade do despedimento do trabalhador.

A segunda alteração – porventura a mais significativa – prende-se com os critérios de seleção dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento por extinção de posto de trabalho, quando há uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico na secção ou estrutura equivalente.

Antes da Reforma de 2012, o empregador devia observar o critério da antiguidade ("last in, first out"). Em 2012, foi consagrada, ao invés, a faculdade de o empregador definir critérios relevantes e não discriminatórios para selecionar o trabalhador a despedir. A partir de 1 de junho de 2014, o empregador deve observar a seguinte ordem de critérios: (i) pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador; (ii) menores habilitações académicas e profissionais; (iii) maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa; (iv) menor experiência na função; e (v) menor antiguidade na empresa. Estes critérios devem ser densificados em função das circunstâncias do caso concreto.

Recorde-se que no despedimento coletivo não existe este "espartilho legal" e, por conseguinte, o empregador pode escolher os critérios de seleção dos trabalhadores a despedir, desde que sejam congruentes com os motivos invocados e com a configuração do despedimento coletivo.

Vejamos o seguinte exemplo: o "empregador A" tem 49 trabalhadores e o "empregador B" tem 51 trabalhadores; ambos dedicam-se à atividade de restauração e pretendem reduzir o quadro de pessoal devido a uma redução significativa do volume de negócios. No primeiro caso pode ser promovido um despedimento coletivo para abranger 2 trabalhadores; no segundo caso, o despedimento de 4 trabalhadores só poderá ocorrer por via do procedimento de extinção de posto de trabalho. Dito de outro modo, o "empregador A" pode escolher os critérios de seleção que melhor se adequem aos fundamentos invocados para o despedimento; por seu lado, o "empregador B" deve observar a nova ordem de critérios acima referida, ainda que a escolha de outros critérios permitisse manter os melhores trabalhadores atendendo aos fundamentos invocados e à estrutura de recursos humanos pretendida após a redução do número de trabalhadores.

Surge, inevitavelmente, a seguinte questão: justificam-se as diferenças de regime quando o despedimento coletivo pode ser mais individual do que a extinção de posto de trabalho?

Em nosso entender não. Todavia, não podemos deixar de aplaudir esta alteração ao Código do Trabalho, visto que é um passo importante na eliminação das barreiras ideológicas que separam o despedimento coletivo do despedimento por extinção de posto de trabalho.

Passado este período de revisão e contra revisão da legislação laboral, seria bom contarmos com uma época de "acalmia legislativa" que permitisse aprofundar e testar todas as alterações às "leis do Trabalho". Contudo, as últimas notícias apontam para novas intervenções legislativas e consequentes apreciações pelo Tribunal Constitucional.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 14.5.2014.

O despedimento por extinção de posto de trabalhoe os critérios de seleção dos trabalhadores

No seguimento da publicação do Acórdão do Tribunal Constitucional (TC) n.º 602/2013, o Governo submeteu no passado dia 13 de fevereiro, à Assembleia da República a Proposta de Lei n.º 207/XII, com vista a proceder à sexta alteração ao Código do Trabalho.

1. Enquadramento

Procurando dar resposta aos compromissos assumidos no âmbito do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica, assinado em 17 de maio de 2011, a Reforma Laboral levada a cabo pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, substituiu os critérios legais de selecção do posto de trabalho a extinguir em caso de pluralidade de postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico por critérios relevantes e não discriminatórios a serem determinados pelo empregador. Ao nível dos requisitos do despedimento por extinção do posto de trabalho e por inadaptação, a referida lei desobrigou ainda o empregador de propor ao trabalhador um posto de trabalho alternativo disponível e compatível com a sua categoria profissional.

Porém, chamado a apreciar a conformidade constitucional deste regime, o TC declarou este regime inconstitucional com força obrigatória geral por violação da proibição de despedimento sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição da República Portuguesa.

A proposta de lei apresentada pretende, assim, dar cumprimento aos compromissos assumidos ao nível europeu tendo em conta o Acórdão do TC n.º 602/2013.

2. Critérios de selecção dos trabalhadores

Com esta nova alteração ao Código do Trabalho, o empregador deverá observar a seguinte ordem taxativa de critérios:

a) Pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador;

b) Menores habilitações académicas e profissionais;

c) Maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa;

d) Menor experiência na função;

e) Menor antiguidade na empresa.

Esta alteração permite evitar a consequência perversa do "last in first out" associada ao critério único da antiguidade, sendo, por isso, de louvar a proposta agora apresentada.

Todavia, os critérios escolhidos, suscitam-nos algumas questões.

Em primeiro lugar, o momento ou período relevante para a determinação dos "parâmetros" de avaliação pelo empregador não está determinado.

Em segundo lugar, em vez de recorrer aos conceitos de habilitações académicas e profissionais, o legislador podia ter utilizado o conceito de qualificações profissionais previsto na Lei n.º 9/2009, de 4 de Março, o qual está directamente relacionado com o exercício de actividades profissionais. As qualificações profissionais são "atestadas por um título de formação, uma declaração de competência ou certificado emitido pela autoridade competente do estado membro de origem e/ou experiência profissional".

Em terceiro lugar, a maior onerosidade também poderá levantar dúvidas na sua aplicação. Por exemplo, no caso de dois trabalhadores que ocupem posto de trabalho de conteúdo funcional idêntico, deve atender-se à remuneração global, à retribuição base e diuturnidades ou, também, aos complementos remuneratórios que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho (por exemplo, subsídio de isenção de horário de trabalho, subsídio de trabalho nocturno ou subsídio de trabalho por turnos)? E no caso de ser aplicável diferente instrumento de regulamentação coletiva de trabalho aos trabalhadores considerados?

Em quarto lugar, o legislador optou por utilizar o conceito de "experiência na função". A função refere-se às atividades ou tarefas associadas a um determinado posto de trabalho. Contudo, coloca-se a questão da determinação e avaliação da "experiência". Parece-nos que não se pretende referir à permanência numa determinada função, porque nesse caso, deveria recorrer-se à antiguidade. Pretender-se-á referir à aptidão ou adequação do trabalhador para o desempenho da função considerando os trabalhos ou tarefas anteriormente realizados?

O regime proposto aproxima-se das diretrizes estabelecidas pelo Acórdão do TC. Contudo, subsistem, ainda, algumas incertezas que podem ser afastadas em sede de discussão na especialidade na Assembleia da República.

Em todo o caso, esta nova ordem taxativa de critérios de selecção dos trabalhadores, embora comporte alguma indefinição, pode tornar a implementação de sistemas de avaliação de desempenho num instrumento muito relevante para a gestão e eventual reestruturação dos recursos humanos nas organizações empresariais.

3. Obrigação de recolocação do trabalhador

A proposta de lei recupera, ainda, a inexistência de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador cujo posto de trabalho foi extinto, como requisito da justa causa no despedimento por extinção do posto de trabalho e no despedimento por inadaptação.

Nesta parte, compreende-se a proposta de lei, tendo em conta a fundamentação do Acórdão do TC e as experiências de outros países europeus.

4. Nota final

Esta proposta de lei será, agora, sujeita a uma fase de apreciação pública prévia à discussão e votação pela Assembleia da República.

Neste âmbito, prevê-se a participação das comissões de trabalhadores ou das respectivas comissões coordenadoras, das associações sindicais e das associações de empregadores, bem como da Comissão Permanente de Concertação Social.

Atendendo à sensibilidade do tema e ao processo legislativo aplicável, é difícil, neste momento, estimar uma data previsível para a entrada em vigor das alterações contempladas na proposta de lei em apreço.

(cfr. David Carvalho Martins / Inês Garcia Beato, Atualidade Laboral, Março 2014, PT / EN)

A convergência das pensões e o princípio da confiança

No passado dia 19 de dezembro de 2013, o Tribunal Constitucional (TC) declarou inconstitucional, por unanimidade, o regime de convergência do sistema de pensões aprovado pela Assembleia da República (Acórdão n.º 862/2013) no seguimento de um pedido de fiscalização da constitucionalidade, apresentado pelo Presidente da República, de normas constantes do Decreto da Assembleia da República n.º 187/XII com fundamento, por um lado, nos princípios da unidade do imposto sobre o rendimento, da capacidade contributiva, da progressividade, da universalidade e da igualdade e, por outro, no princípio da proteção da confiança.

O regime jurídico em discussão visava a aproximação da taxa de substituição do salário por pensão atribuída pela Caixa Geral de Aposentações (CGA) à taxa de substituição utilizada nas pensões atribuídas pela Segurança Social. Esta aproximação conduziria à redução do valor da pensão no âmbito da relação jurídica de aposentação e, como tal, trata-se de uma matéria de Direito da segurança social (art. 63.º, n.º3, da Constituição da República Portuguesa, doravante "CRP").

O TC afastou, por isso e desde logo, o juízo de inconstitucionalidade com fundamento nos princípios da unidade do imposto sobre o rendimento, da capacidade contributiva, da progressividade, da universalidade e da igualdade (arts. 104.º e 13.º da CRP).

Afastada a questão fiscal, o acórdão não coloca em causa que a ideia da concretização dos direitos sociais em função dos recursos disponíveis em cada momento histórico e distingue a preservação de um núcleo essencial desses direitos do princípio da proibição do retrocesso social, o qual não pode pressupor que os recursos financeiros são sempre crescentes no futuro.

Nesse sentido, a possibilidade de redução do valor da pensão como forma de garantir um conteúdo mínimo fundamental não pode ser afastada. Com efeito, o reconhecimento constitucional do direito à pensão não significa que se possa afirmar o direito a uma determinada pensão. Todavia, a partir da sua concretização legal, o direito à pensão passa a beneficiar da proteção específica correspondente, nomeadamente dos princípios estruturantes do Estado de Direito, como a proteção da confiança ou da proporcionalidade, apenas podendo ser suprimidos ou diminuídos com observância desses mesmos princípios.

O TC teve em consideração os princípios da sustentabilidade (art. 105.º, n.º1, al. b), da CRP), da justiça intergeracional (art. 66.º, n.º2, al. d), da CRP) e da unidade do sistema de segurança social (art. 63.º, n.º2, da CRP).

No entanto, cumpre referir que, tendo em conta que o sistema previdencial é um sistema de repartição, no qual as pensões são suportadas pelas contribuições dos trabalhadores no ativo e respetivos empregadores (pay-as-you-go), o TC abre uma janela à criação de uma contribuição para a segurança social dos atuais beneficiários, por força dos princípios da solidariedade e da justiça intergeracional, nomeadamente quando as contribuições sejam insuficientes para pagar as pensões.

Após o reconhecimento ou a verificação dos requisitos necessários ao reconhecimento, o direito à pensão assume a natureza de direito subjetivo e incorpora o património do aposentado. Por esse motivo, é merecedor de uma proteção mais intensa quando comparado com o direito em formação dos futuros beneficiários, os quais podem contar com a alteração do regime jurídico e reajustar os seus planos de vida em conformidade.

Ao invés, os pensionistas estão numa situação de vulnerabilidade, porque saíram da vida ativa, mas também devido à idade avançada ou à incapacidade, o que lhes impede de refazer a sua vida e a situação económica, nomeadamente através da obtenção de fontes de rendimento complementares.

A pedra-de-toque reside, assim, no princípio da tutela da confiança. Em especial, cumpre saber se o interesse público na diminuição das transferências do Orçamento de Estado para a CGA – medida de consolidação orçamenta pelo lado da despesa – justifica a redução do valor das pensões dos seus beneficiários.

Com o fecho a novas inscrições na CGA em 2006, o sistema deixou de ser autofinanciado e autossustentado e, por isso, o ónus da insustentabilidade financeira ficou dividido entre os beneficiários, presentes ou futuros, da CGA e o Orçamento de Estado. Por conseguinte, a redução de pensões não é uma medida com virtualidade para garantir a sustentabilidade de um sistema que, por ser fechado, é em si mesmo insustentável a médio e longo prazo. O recurso aos impostos e a formas de financiamento alternativo tornou-se, nessa altura, inevitável.

Por outro lado, o ónus de insustentabilidade financeira deve ser, também, repartido entre os beneficiários da CGA e os beneficiários do sistema geral da Segurança Social, isto é, a medida não pode ser dirigida apenas a uma parte dos beneficiários, sob pena de ser assimétrica ou avulsa e de visar um fim estranho ao sistema público de pensões unificado: evitar o aumento das transferências do Orçamento do Estado à custa apenas de uma parte dos beneficiários.

Por fim, a medida legislativa em apreço não permite uma equiparação real, mas meramente nominal entre sistemas, visto que, desde os primeiros tempos, foram aplicados critérios diferenciados de cálculo das pensões que ainda hoje persistem.

Mais, por força do princípio da tutela da confiança, a alteração do regime não poderia ser imediata, visto que aos beneficiários deve ser concedido um período de tempo para ajustar a sua vida às novas condições económicas. Dito de outro modo, a alteração não poderia ser abrupta, repentina e inesperada, nomeadamente porque o fim visado – a sustentabilidade financeira da segurança social – é de médio e longo prazo e o direito à pensão visa responder a necessidades imediatas e essenciais do pensionista e do seu agregado familiar.

De referir que o Acórdão do TC conta com uma declaração de voto que sustenta que a fixação de um limiar de € 600,00 a partir do qual se aplica a redução ou recálculo das pensões atinge valores que, num juízo de normalidade, são integralmente alocados para fazer face a despesas obrigatórias e imprescindíveis à satisfação das normas necessidades e compromissos do pensionista – ultrapassando a medida razoável do sacrifício que pode ser exigido a estes cidadãos e atingindo excessivamente os mais desfavorecidos.

Em suma, o TC não afasta, por um lado, a possibilidade de os beneficiários de pensões contribuírem para a sua sustentabilidade e aponta, por outro lado, para uma revisão do sistema de segurança social considerado que tenha em consideração a sua globalidade, as bases de cálculo e as taxas de substituição e que incluía uma fase de transição.

O Acórdão do Tribunal Constitucional sobre a Reforma Laboral de 2012

Um ano depois da entrada em vigor da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, o Tribunal Constitucional (TC) pronunciou-se no Acórdão n.º 602/2013 sobre um conjunto de matérias consagradas na Reforma Laboral de 2012.

Sobre este tema pode ser consultada a nossa Atualidade Laboral (PT / ES).

As "garantias específicas de establidade" na relação de emprego público: algumas notas (parte I)

Foi ontem divulgado o Ac. TC n.º 474/2013 (Fernando Ventura) sobre o sistema de requalificação profissional na Administração Pública (Decreto n.º 177/XII). O processo legislativo pode ser consultado aqui.

O Tribunal Constitucional (TC) declarou inconstitucional a norma que permitia o recurso à racionalização de efectivos com os seguintes fundamentos:

a) redução de orçamento do órgão ou serviço decorrente da diminuição de transferências do Orçamento de Estado ou de receitas próprias;

b) necessidade de requalificação dos respectivos trabalhadores para a sua adequação às atribuições ou objetivos definidos; e

c) cumprimento da estratégia estabelecida.

Vejamos sumariamente a justificação da decisão de inconstitucionalidade.

No primeiro caso, o TC mantém a defesa de que a relação de emprego público é especialmente estável e duradoura, por confronto com a relação de emprego privada. Todavia, reconhece que a vitaliciedade do vínculo laboral público não encontra assento constitucional.

O TC acompanha o entendimento do Presidente da República, na parte em que este considera que a redução de orçamento do órgão ou serviço decorrente da diminuição das transferências do Estado ou de receitas próprias enferma de défice de precisão normativa na restrição de direitos e encerra a possibilidade de motivações injustificadas e potencialmente arbitrárias, logo, violadoras dos princípios constitucionais da justa causa e da proporcionalidade.

Segundo o TC, o legislador devia ter individualizado e precisado um critério ou padrão que permitisse sindicar a adequação das razões que determinaram o decisor, mormente se são razões de índole geral, independentes do desempenho (potencial ou efetivo) do órgão ou serviço em questão na satisfação das suas competências e atribuições, e, na prossecução do interesse público, ou razões de disfunção do órgão ou serviço, mormente no plano dos recursos humanos (sendo as despesas com pessoal apenas uma das rubricas do orçamento. O legislador devia ter apresentado um critério densificador do significado gradativo de tal diminuição quantitativa de dotação e da sua relação causal com o início de procedimento de requalificação no concreto e específico órgão ou serviço.

Por outro lado, o TC recusa que situações conjunturais possam justificar a redução de efectivos, tendo nomeadamente em conta que a decisão de restrição orçamental assume uma índole política subtraída ao controlo judicial. Ao invés, é necessário que existam disfunções profundas, estruturais, que só se corrigem com intervenção duradoura (tanto quanto imponha a gestão racional) no plano dos recursos humanos.

A eventual exportação deste entendimento para o sector privado conduziria à detonação das modalidades de despedimento por razões objectivas previstas no Código do Trabalho.

Nas palavras de Bernardo Lobo Xavier, na monografia de referência em Portugal (s.m.o.) em matéria de despedimentos por razões objectivas (por mero acaso, esquecida no Acórdão em apreço):

Um despedimento colectivo poderá existir por racionalidade económica (mesmo para incremento dos lucros) e não só para «salvar» a empresa de situações desesperadas. Não é possível obrigar as empresas prósperas a suportar quadros excedentários, sob pena de à la longue deixarem de ser eficientes e rentáveis, nem o Direito do Trabalho se deve fundamentar numa lógica de fazer sobreviver as empresas marginais ("O Despedimento Colectivo no Dimensionamento da Empresa", Verbo, 2000, p. 414)

(...) se cabe ao juiz controlar a procedência (ou a justificação) do despedimento patronal, não lhe caberá substituir-se à entidade empregadora, transformar-se em gestor, e impor-lhe a decisão que ele próprio juiz tomaria se estivesse na posição empresarial. Há uma ampla margem de decisão, que deve ser consentida, por força da lei e do contrato de trabalho, a quem decide, assume os riscos e suporta os encargos, desde que naturalmente se não conclua - de acordo com um juízo de equidade - pela falta de presença, prima facie, de uma motivação clara, congruente e suficiente e, portanto, defensável e sustentável ("O Despedimento Colectivo no Dimensionamento da Empresa", Verbo, 2000, p. 681)

O tribunal não substitui pelos seus os juízos de experiência e de gestão da empresa ("O Despedimento Colectivo no Dimensionamento da Empresa", Verbo, 2000, p. 682)

Dir-se-á: é uma opinião entre tantas outras. Talvez.

Outros Tribunais, ainda recentemente, acolheram esse entendimento: Ac. STJ 19.12.2012 (Pinto Hespanhol) e Ac. STJ 21.3.2013 (António Leones Dantas).

Admite-se que o TC não faça esse caminho, visto que, para alguns, o Estado não é uma empresa e não tem de ficar subjugado à ditadura de ter dinheiro para pagar as contas...

De referir que não defendemos, naturalmente, a possibilidade de o Estado criar as condições necessárias (isto é, diminuir as transferências do OE) apenas para permitir o despedimento. Nesse caso, haveria sempre abuso do Direito e nenhum Tribunal deixaria passar essa questão em branco, quando "questionado" por via cautelar ou definitiva.

As implicações do princípio da igualdade nas reestruturações das carreiras na Administração Pública

Nos últimos anos, o Tribunal Constitucional (TC) produziu uma jurisprudência consolidada sobre a aplicação do princípio da igualdade às reestruturações das carreiras na Administração Pública, nomeadamente em matéria remuneratória, a saber:

            a) Ac. TC 584/98: declarou inconstitucional uma norma que restringe o descongelamento na progressão nos escalões das categorias e carreiras do pessoal docente do ensino superior e de investigação, mas tão-só na medida em que o limite temporal de antiguidade na categoria, ali estipulado para a primeira e segunda fases do descongelamento, implique que funcionários mais antigos na mesma categoria passem a auferir uma remuneração inferior à de outros, de menor antiguidade e idênticas qualificações;

            b) Ac. TC 254/2000: declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, as normas que, limitando o seu âmbito a funcionários promovidos após 1 de Outubro de 1989, permitiam o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria;

            c) Ac. TC 356/2001: declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, a norma relativa à carreira de bombeiros sapadores, na parte em que, limitando o seu âmbito a funcionários promovidos após 1 de Outubro de 1989, permite o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria;

             d) Ac. TC 426/2001: declarou inconstitucional as normas quando interpretadas no sentido da atribuição aos funcionários melhor classificados num concurso para progressão na carreira, imediatamente promovidos a categoria superior, de vencimento inferior ao que vem a ser atribuído aos outros funcionários que ficaram inicialmente fora das vagas postas a concurso e que, por isso, permaneceram na categoria inferior, só ulteriormente vindo a ser promovidos, no âmbito do mesmo concurso, a que todos se apre­sentaram posicionados no mesmo escalão.

             e) Ac. TC 405/2003: declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, as normas que permitem, na carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica, o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria;

            f) Ac. TC 646/2004: declarou inconstitucional a norma que, limitando o seu âmbito apenas a funcionários cuja promoção ocorreu em 1997, permite o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria;

             g) Ac. TC 323/2005: declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, a norma que permite o recebimento de remuneração superior por funcionários que, cumulativamente, detenham menor antiguidade na categoria e na carreira;

             h) Ac. TC 105/2006: declarou inconstitucional, as normas que determinem que os funcionários com a mesma antiguidade na mesma categoria de origem – perito tributário de 2ªclasse –, mas com maior antiguidade no cargo de chefia tributária – adjunto de chefe de repartição de finanças de nível I –, auferem remuneração inferior àqueles que têm menor antiguidade no cargo de chefia e que foram nele investidos após a entrada em vigor do mesmo diploma;

             i) Ac TJ 167/2008: declarou inconstitucional a norma que determina que funcionários com a mesma ou superior antiguidade na categoria de origem e com maior antiguidade no cargo de chefia tributária auferem remuneração inferior àqueles que têm menor antiguidade no cargo de chefia e que foram nele investidos após a entrada em vigor do mesmo diploma;

             j) Ac. TC 195/2008 e Ac. TC 196/2008: declarou inconstitucional a norma segundo a qual funcionários com a mesma ou superior antiguidade na categoria de origem e com a mesma ou superior antiguidade no cargo de chefia tributária auferem remuneração inferior àqueles que têm menor antiguidade no cargo de chefia e que foram nele investidos após a entrada em vigor do mesmo diploma;

            l) Ac. TC 197/2008: acompanha a jurisprudência consolidada do TC na apreciação de normas do regime da função pública que conduzam a que funcionários mais antigos numa dada categoria passem a auferir remuneração inferior à de outros com menor antiguidade e idênticas habilitações, por virtude de reestruturações de carreiras ou de alterações do sistema retributivo em que interfiram factores anómalos, de circunstância puramente temporal, estranhos à equidade interna e à dinâmica global do sistema retributivo e sem relação com a natureza do trabalho ou com as qualificações, a experiência ou o desempenho dos funcionários confrontados;

             m) Ac. TC 378/2012: declarou inconstitucional a norma que determina que o tempo de permanência no escalão de origem não seja contabilizado, para efeito de progressão na nova escala salarial, relativamente a alguns trabalhadores - aqueles cuja integração nas novas categorias do grupo de pessoal de administração tributária acarrete um impulso salarial superior a 10 pontos, e que adquirissem em 2000, por progressão na anterior escala salarial, o direito a remuneração superior à que lhes é atribuída pelo regime de transição para as novas categorias;

             n) Ac. TC 215/2013: declarou inconstitucional a norma que determina que trabalhadores com maior antiguidade em determinada categoria do Grupo do pessoal de administração tributária (GAT) passem a auferir remuneração inferior à de trabalhadores da mesma categoria e com inferior antiguidade na mesma categoria e carreira.