O despedimento por desobediência

O contrato de trabalho tem por objeto a prestação de uma atividade de forma subordinada a outra pessoa (ou outras pessoas). Nesse sentido é importante definir a atividade para que o trabalhador é contratado, nomeadamente por remissão para uma determinada categoria profissional.

Todavia, a relação de trabalho tem, em regra, uma vocação duradoura, não sendo possível determinar à partida, de forma minuciosa e detalhada, todas as funções e tarefas que podem ser exigidas ao trabalhador dentro de certa categoria profissional. Para esse efeito, o empregador, titular do poder de direção, pode concretizar, em cada momento, as atividades a desempenhar pelo trabalhador.

Não raras vezes, surgem conflitos laborais quando o empregador impõe ao trabalhador certa conduta e este recusa-se dizendo “não faz parte das minhas funções ou atribuições”. Trata-se de uma recusa legítima?

Num acórdão muito recente, o Supremo Tribunal de Justiça teve oportunidade de se pronunciar sobre o seguinte caso:

O trabalhador X tinha a categoria profissional de técnico superior, competindo-lhe desempenhar, nomeadamente, as seguintes tarefas: atendimento personalizado a empresários e potenciais empreendedores, nas instalações da associação e nas empresas, visita às empresas associadas e a empresas não associadas no sentido da sua sensibilização para o movimento associativo, recolha e tratamento de informação com interesse para as empresas, nas diversas fontes disponíveis, bem como a sua divulgação junto dos potenciais interessados, elaboração de projetos de investimento e estudos de viabilidade económica, prestação de serviços de consultadoria às empresas, representante da Direção para os assuntos relacionados com o Sistema de Garantia da Qualidade.

Em determinado momento, o empregador Z deu uma ordem ao trabalhador X para desempenhar temporariamente tarefas financeiras da empresa, em virtude da ausência de um colega, por razões de saúde. Esta ordem foi reiterada posteriormente por outros representantes do empregador. Sucede que o trabalhador X se recusa a desempenhar tais funções porque (i) se encontravam fora da atividade contratada e (ii) não tinha condições nem conhecimentos para as desempenhar.

Contudo, o trabalhador X (i) era licenciado em economia, com um mestrado em gestão financeira, (ii) tinha colaborado anteriormente com o colega ausente (substituindo-o por vezes) e (iii) no âmbito da atividade contratada desempenhou tarefas semelhantes àquelas que lhe eram agora exigidas. Ora, o empregador pode exigir do trabalhador o desempenho temporário de funções não compreendidas na sua categoria profissional (art. 120.º, n.º1, do Código do Trabalho). Segundo o Tribunal, este poder fundamenta-se na necessidade do empregador de “proceder a movimentações funcionais dos seus efectivos para fazer face a problemas ocasionais de gestão do seu pessoal para cuja resolução não se justifique a contratação de novos elementos”. Por outro lado, “o poder de gestão dos efectivos da empresa pertence ao empregador, a ele cabendo, portanto, a faculdade de colocar no desempenho das funções financeiras da empresa o trabalhador cujo perfil considere mais adequado”.

Para o STJ, a “desobediência constitui, por regra, falta que não é facilmente suportável pela entidade patronal, na medida em que afecta o respectivo prestígio e autoridade, provoca uma quebra na confiança que deve presidir à relação de trabalho e, por isso, pode integrar justa causa de despedimento”.

Neste caso, a desobediência reiterada revelou uma “violação deliberada” do dever de obediência do trabalhador ao empregador, a qual “abalou a relação de confiança que parecia existir” e obrigou o empregador a recorrer a serviços externos para suprir a falta de trabalho. Por conseguinte, o Tribunal considerou que existia uma “ruptura irreversível do vínculo laboral por forma que a única sanção adequada a tal comportamento seria a do despedimento com justa causa” (Ac. STJ1.10.2015 (Gonçalves Rocha) proc. n.º 279/12.5TTPTG.E1.S1).

Por vezes, os conflitos diários nas organizações laborais sobre o objeto da atividade laboral podem culminar num despedimento com justa causa sem direito a indemnização ou compensação. Por isso, é importante avaliar, em cada situação, todas as variáveis de molde a evitar consequências indesejáveis.

Nota 1: publicado no Jornal OJE de 15.10.2015.

O prazo de impugnação de despedimento com justa causa

Quando é que se considera que foi entregue a um trabalhador uma decisão de despedimento com justa causa?

A data da comunicação de uma decisão de despedimento tem dois efeitos potencialmente importantes: (i) determina o momento em que o despedimento produz os seus efeitos e (ii) desencadeia o prazo para a promoção da impugnação da decisão disciplinar.

Ora, de acordo com o art. 357.º, n.º 7 do Código do Trabalho, “a decisão determina a cessação do contrato logo que chega ao poder do trabalhador ou é dele conhecida ou, ainda, quando só por culpa do trabalhador não foi por ele oportunamente recebida”.

Por sua vez, resulta do art. 387.º, n.º 2 do Código do Trabalho que “o trabalhador pode opor-se ao despedimento (…) no prazo de 60 dias, contados a partir da receção da comunicação de despedimento (…)”.

A data prevista nestes dois artigos é a mesma?

Nodia 28.05.2015, o Tribunal da Relação de Guimarães fez uma aproximação a este tema interpretando isoladamente o teor do n.º 2 do art. 387.º. Tal como resulta do acórdão, este artigo contém um regime especial que implica a receção efetiva e real da decisão de despedimento, pelo que não bastaria o conhecimento presumido ou fictício. Parece resultar, desta decisão, que a data da produção dos efeitos do despedimento pode ser diferente da data a partir da qual o trabalhador pode impugnar o despedimento.

Não há dúvida alguma de que a letra da Lei nas normas analisadas é diferente. Por outro lado, também é evidente, como refere o Tribunal, que o prazo de impugnação parece pressupor a receção da comunicação de despedimento. No entanto, entender que as datas previstas nestes dois artigos são distintas pode levar a soluções manifestamente indesejáveis.

Senão vejamos os seguintes casos:

a) O trabalhador recusa-se a receber, em mão, a comunicação de despedimento;

b) O trabalhador recebe um aviso para levantar, na estação dos correios, uma carta enviada pelo empregador, mas, antevendo o resultado, não a levanta nem a reclama.

Nestes casos, o despedimento produz efeitos, mas o prazo para a impugnação do despedimento não começa a correr? Poderá o trabalhador impugnar a todo o tempo o despedimento?

Admitimos que não seja esse o resultado pretendido pelo Tribunal.

Assim, o enquadramento destas duas normas não deverá ser efetuado em separado, devendo manter como referência o previsto no art. 224.º do Código Civil. Pelo que qualquer conduta do trabalhador (ainda que por omissão) no sentido de atrasar ou impedir a receção da decisão de despedimento não lhe pode atribuir o benefício do prolongamento do prazo para impugnar o despedimento.

Dir-se-á que o trabalhador só pode impugnar algo que efetivamente conhece, isto é, depois de receber a decisão de despedimento. Nos casos acima referidos, só não conhece porque não quis.

Salvo melhor opinião, o desconhecimento voluntário (doloso) não pode ser favorável ao trabalhador.

Nota 1: publicado no Jornal OJE de 30.7.2015.

Nota 2: em co-autoria com Duarte Abrunhosa e Sousa

O despedimento abusivo: proteção excessiva?

Existe alguma proteção especial contra o despedimento de um trabalhador que adote algum dos seguintes comportamentos: (i) reclamar legitimamente contra as condições de trabalho; (ii) recusar-se a cumprir ordem a que não deva obediência; (iii) exercer ou candidatar-se ao exercício de funções em estrutura de representação coletiva dos trabalhadores; ou (iv) em, geral, exercer, ter exercido, pretender exercer ou invocar os seus direitos ou garantias?

De acordo com o Código do Trabalho, presume-se abusivo o despedimento – ou sanção disciplinar conservatória do vínculo laboral – quando tenha lugar: (i) até 6 meses após qualquer dos factos referidos acima; ou (ii) até 1 ano após reclamação ou outra forma de exercício de direitos relativos a igualdade e não discriminação.

Nestes casos, compete ao empregador provar que a sanção disciplinar teria sido aplicada, independentemente da reivindicação do trabalhador. Trata-se de um regime que onera significativamente a posição jurídica do empregador e que encontra a sua justificação na especial censurabilidade do exercício do poder disciplinar como meio de retaliação, de perseguição ou de intimidação do trabalhador. Em tais situações, o poder disciplinar deixa de ser um meio de autotutela do interesse organizacional legítimo do empregador, através do qual  pune o incumprimento contratual e restabelece o normal funcionamento da empresa.

À partida, a distinção entre sanção lícita e sanção abusiva parece clara e linear. Todavia, as circunstâncias do caso concreto devem ser especialmente valoradas e ponderadas na resolução do litígio.

Recentemente, o Supremo Tribunal de Justiça considerou que a razão de ser do carácter abusivo da sanção “reside na natureza persecutória da punição, ou seja, no facto de a verdadeira razão da aplicação da sanção se situar fora da punição da conduta ilícita e culposa do trabalhador” [acórdão de 26.5.2015 (Fernandes da Silva)].

Na situação em apreço, o trabalhador reclamou contra um tratamento, no seu entender, discriminatório face a outros colegas com fundamento na atribuição de uma viatura de serviço de gama inferior, bem como contra o não pagamento de trabalho suplementar; por seu lado, o empregador promoveu o despedimento com justa causa com apoio, designadamente, nas afirmações do trabalhador expressas nas cartas dirigidas aos seus superiores hierárquicos.

Salvo melhor opinião, não bastará uma sequência cronológica dos acontecimentos temporalmente limitada: exercício de direitos pelo trabalhador – procedimento disciplinar – despedimento. É necessário que exista, por um lado, um nexo de causalidade mínimo entre o exercício de direitos e o despedimento e, por outro, que o trabalhador exerça os seus direitos laborais sem colocar em crise deveres essenciais da relação laboral, nomeadamente os deveres de respeito, zelo, diligência e lealdade. Destarte, por exemplo, a reclamação do trabalhador contra as condições de trabalho não deverá comportar afirmações ofensivas ou lesivas da honra e bom nome do empregador, dos seus representantes ou de colegas do trabalhador, nem a divulgação de informação confidencial da empresa. De outra forma, existirá uma compressão excessiva e injustificada do poder disciplinar enquanto instrumento fundamental de tutela efetiva do interesse das organizações laborais.

Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 2.7.2015

Nota 2: em co-autoria com Maria Paulo Rebelo

O despedimento coletivo

Qual é o número mínimo de trabalhadores que deve ser abrangido num despedimento coletivo?

Em Portugal, o despedimento coletivo deve abranger, pelo menos, dois trabalhadores em empresas até 49 trabalhadores e cinco trabalhadores em empresas com 50 ou mais trabalhadores.

Considerando (i) a (proclamada) rigidez dos despedimentos individuais por motivos subjetivos ou disciplinares e (ii) que, na esmagadora maioria das empresas, é possível promover um despedimento coletivo que abranja apenas dois trabalhadores (em 2012, 99,43% das empresas tinham até 49 trabalhadores, de acordo com dados INE/PORDATA), não surpreende a relevância prática desta modalidade de despedimento.

Entre outros, cumpre-nos salientar três aspetos fundamentais para assegurar a licitude do despedimento, já que este depende do rigoroso cumprimento do procedimento legalmente previsto.

Em primeiro lugar, este despedimento deve basear-se em motivos de mercado (ex. redução da atividade), estruturais (ex. mudança de atividade) ou tecnológicos (ex. alterações nos processos de fabrico ou automatização de instrumentos de produção); ou seja, a sua razão de ser está umbilicalmente ligada à situação do empregador.

Em segundo lugar, é necessário indicar os critérios que servem de base à seleção dos trabalhadores a despedir. Nesta parte, ao contrário do que sucede com a extinção de posto de trabalho (um trabalhador em empresa até 49 trabalhadores e quatro trabalhadores em empresa com 50 ou mais trabalhadores), o empregador pode escolher os critérios que melhor se adequem ao interesse da empresa (e da manutenção dos demais postos de trabalho), desde que sejam congruentes com os motivos invocados para o despedimento e permitam aferir a razão da escolha do trabalhador X em vez do trabalhador Y. Por conseguinte, da comunicação do empregador deve resultar o motivo (razoável e inteligível) em concreto que levou o empregador a selecionar determinado trabalhador, não se podendo limitar a reproduzir os motivos económicos e de mercado onde se apoia (cfr. acórdão doTribunal da Relação de Lisboa, 13.5.2015 (Sérgio Almeida)).

Em terceiro lugar, recentemente, o Tribunal da Relação do Porto entendeu que o requisito da inexistência de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador – prevista para a extinção de posto de trabalho – não é aplicável ao despedimento coletivo (cfr. acórdão do Tribunal da Relaçãodo Porto, 26.5.2015 (João Nunes)). No caso, discutia-se se, em razão do encerramento de um call center no Porto, a empregadora era obrigada a transferir parte dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento coletivo para o seu "call center" em Lisboa, onde ainda dispunha de seis postos de trabalho por preencher.

Ora, o empregador não é obrigado a criar um posto de trabalho nem a requalificar o trabalhador para um posto de trabalho distinto mas, se tem um disponível que é compatível com a categoria profissional do visado, deverá propor–lhe a sua reafetação. Se este recusar, verifica-se a impossibilidade de subsistência da relação de trabalho. Por outro lado, parece-nos que não deverá ser exigível ao empregador transferir de local de trabalho os trabalhadores abrangidos pelo despedimento coletivo, nomeadamente quando a transferência acarrete a obrigação de custear as despesas decorrentes do acréscimo dos custos de deslocação incorridos pelo trabalhador (no caso, do Porto para Lisboa) e o despedimento tenha como fundamento uma difícil situação económico-financeira.

Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 18.6.2015

Nota 2: em co-autoria com Maria Paulo Rebelo

A relevância da confiança no contrato de trabalho

A confiança é o elo de ligação que mantém vivas as relações pessoais e, necessariamente, as relações profissionais. Não surpreende, portanto, a sua importância no campo do Direito do trabalho, nomeadamente em sede de despedimento com justa causa.

Devemos ter presente que as infrações disciplinares podem dar lugar à aplicação de alguma das seguintes sanções: (i) repreensão; (ii) repreensão registada; (iii) sanção pecuniária; (iv) perda de dias de férias; (v) suspensão do trabalho com perda de retribuição e de antiguidade; (vi) despedimento sem indemnização ou compensação. Contudo, a escolha da sanção pelo empregador deve ser proporcional à gravidade da infração e à culpabilidade do infrator.

De referir que a gravidade da infração ou a culpabilidade do infrator não estão diretamente relacionadas com a existência de prejuízo e, muito menos, com o valor do prejuízo. Com efeito, recordemo-nos do caso do despedimento do fiel de armazém que guardou materiais, de valor diminuto, do empregador no seu armário pessoal (Ac. STJ 10.7.1996 (Almeida Deveza)).

No início de 2015, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) foi chamado a apreciar a regularidade do despedimento com justa causa de um trabalhador que participa a ocorrência de um acidente de trabalho, tendo sido apurado que as lesões declaradas não ocorreram de acordo com o circunstancialismo invocado pelo trabalhador, isto é, as lesões não foram provocadas pelo impacto das portas automáticas existentes no local de trabalho.

O STJ considerou que a prestação de falsas declarações viola o dever de lealdade para com a empregadora pois, com intuito fraudulento, o trabalhador invoca eventos que consabidamente não correspondem à realidade. Esta conduta foi tida como particularmente grave e censurável e, por isso, suscetível de colocar em crise a confiança em que se alicerçava a relação de trabalho. O Tribunal entendeu, ainda, que a ausência de antecedentes disciplinares em 12 anos de trabalho e a inexistência de prejuízos graves para o empregador abonavam a favor do trabalhador, mas não neutralizavam a gravidade do comportamento sendo, por isso, o despedimento lícito (Ac. STJ de 14.1.2015 (Pinto Hespanhol)).

Num outro caso, o Tribunal da Relação de Coimbra (TRC) considerou o seguinte caso como violação do dever de lealdade suscetível de quebrar a relação de confiança e, como tal, de consubstanciar um despedimento com justa causa: o trabalhador falta ao serviço e apresenta um atestado de doença; nesse período presta a sua atividade noutra entidade; tendo estes factos ocorrido depois de o empregador ter recusado um pedido de dispensa do trabalhador para prestar serviços a outrem (Ac. TRC de 22.10.2009 (Fernandes da Silva)).

Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 10.2.2015.

Nota 2: em coautoria com Inês Garcia Beato.

Faltas injustificadas e procedimento disciplinar

As faltas não justificadas ao trabalho constituem violação do dever de assiduidade, determinam perda da retribuição correspondente ao período de ausência, que não é contado na antiguidade do trabalhador e podem conduzir à aplicação de sanções disciplinares conservatórias do contrato de trabalho ou até ao despedimento.

Constituem, por exemplo, justa causa de despedimento as faltas não justificadas ao trabalho:

a) Que determinem diretamente prejuízos ou riscos graves para a empresa; ou

b) Cujo número atinja, em cada ano civil, 5 seguidas ou 10 interpoladas, independentemente de prejuízo ou risco.

Assim, as faltas injustificadas verificadas durante o ano de 2014 podem constituir fundamento de um procedimento disciplinar e conduzir à aplicação de sanções disciplinares, nomeadamente a suspensão do trabalho com perda de retribuição e de antiguidade ou o despedimento com justa causa, sem indemnização ou compensação.

Sobre a matéria das faltas ao trabalho, cumpre dar nota de duas regras importantes:

Os tempos de ausência injustificada ao trabalho de duração inferior ao período normal de trabalho diário (por exemplo, 8 horas) podem ser adicionados para determinação de faltas injustificadas a dias completos.

Por outro lado, no caso de apresentação do trabalhador com atraso injustificado:

a) Sendo superior a 60 minutos e para início do trabalho diário: o empregador pode não aceitar a prestação de trabalho durante todo o período normal de trabalho desse dia (por exemplo, 8 horas);

b) Sendo superior a 30 minutos: o empregador pode não aceitar a prestação de trabalho durante essa parte do período normal de trabalho (por exemplo, período da manhã ou período da tarde).

Sobre este tema, num acórdão de 17.12.2014, o Supremo Tribunal de Justiça considerou que, embora deva respeitar a reserva da vida privada do trabalhador, o empregador pode solicitar informação à Faculdade, na qual o trabalhador estava matriculado e cujos horários eram parcialmente coincidentes com o seu horário de trabalho, sobre os dias e horas de frequência do mestrado. Por conseguinte, na falta de autorização do empregador, o Tribunal considerou "grave incumprimento do dever de lealdade – de modo a pôr irremediavelmente em causa a confiança imprescindível à manutenção do vínculo laboral - a conduta do trabalhador corporizada na assumida vontade em, por diversas vezes e sem autorização do empregador, estar ausente ao serviço, auferindo, não obstante, a retribuição como se, nesses dias, tivesse trabalhado".

Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 20.1.2015.

Nota 2: em coautoria com Inês Garcia Beato.

Contrato de trabalho a termo: o motivo existe?

Em 1976, o contrato de trabalho a termo podia ser celebrado por prazo certo, tinha uma duração máxima de três anos e devia ser reduzido a escrito. A menção à natureza transitória do trabalho a prestar ("serviço determinado" ou "obra concretamente definida") só era exigida no contrato de trabalho com duração inferior a seis meses. Assim, o contrato de trabalho a termo certo com uma duração igual ou superior a seis meses podia ser sucessivamente renovado até ao máximo de três anos sem necessidade de justificação do seu carácter temporário.

Em 2014, o contrato de trabalho a termo rege-se por um conjunto de normas muito rigoroso e tem sido objeto de um escrutínio exigente pelos nossos tribunais. Este tipo de contrato deve: (i) ser reduzido a escrito; (ii) conter a menção expressa dos factos que justificam a necessidade temporária da empresa; e (iii) estabelecer a relação entre o motivo e o prazo estipulado.

Assumimos empiricamente que o motivo mais utilizado nos contratos a termo é o "acréscimo excecional de atividade da empresa", isto é, aquele que comporta maiores dificuldades de demonstração.

Desde logo, a cópia da expressão legal não basta para justificar a celebração do contrato a termo, sendo necessário indicar factos que permitam ao tribunal avaliar a existência de uma necessidade temporária à data da celebração do contrato ou das suas renovações. De igual modo, não será suficiente acoplar ao "acréscimo excecional de atividade da empresa" o "aumento do número de clientes e de vendas", porque se mantém o seu carácter vago e genérico. Ainda que assim não se entendesse, surgiria sempre a questão do carácter "excecional" desse aumento.

O Código do Trabalho apresenta um "catálogo" amplo de motivos que permitem a contratação a termo, a saber: (i) substituição de trabalhador ausente (por exemplo, por doença ou durante o gozo de licença de parentalidade); (ii) atividade sazonal (por exemplo, na agricultura ou na restauração associada à época balnear); (iii) execução de tarefa ocasional ou serviço determinado precisamente definido e não duradouro (por exemplo, a criação de uma base de dados); (iv) execução, direção e fiscalização de trabalhos de construção civil; (v) lançamento de nova atividade de duração incerta, bem como início de laboração de empresa ou estabelecimento pertencente a empresa com menos de 750 trabalhadores; (vi) contratação de trabalhador à procura do primeiro emprego; e (vii) contratação de trabalhador em situação de desemprego de longa duração.

Ora, as empresas têm frequentemente motivos para contratar a termo, mas inexplicavelmente não escolhem o fundamento mais adequado para o caso concreto.

Competindo ao empregador a prova dos factos que justificam a celebração do contrato a termo, o risco de uma fundamentação insuficiente ou desfasada da realidade reside na conversão automática do contrato a termo em contrato de trabalho por tempo indeterminado e, por conseguinte, na qualificação do trabalhador como "efetivo" da empresa. Nesta situação, a comunicação de caducidade do "falso" contrato de trabalho a termo corresponderá a um despedimento ilícito com as consequências conhecidas (por exemplo, o direito à reintegração ou a uma indemnização por antiguidade).

Em suma, o paradoxo de a necessidade temporária mais difícil de demonstrar ("acréscimo excecional") ser a mais utilizada nos contratos de trabalho a termo poderá ser ultrapassado com um conhecimento mais profundo da lei e das decisões dos nossos tribunais.

O desconhecimento da lei não aproveita a ninguém.

Nota: artigo publicado no Jornal Oje de 25.03.14.