Gerentes e administradores: acesso ao subsídio de desemprego

Até 31 de dezembro de 2012, o sistema previdencial português garantia a proteção nas eventualidades de doença, parentalidade, doenças profissionais, invalidez, velhice e morte, mas não assegurava a eventualidade do desemprego dos membros de órgãos estatutários das pessoas coletivas e entidades equiparadas que exerçam funções de gerência ou de administração

Essa lacuna foi preenchida pelo Orçamento de Estado para 2013 e pelo Decreto-Lei n.º 12/2013, de 25 de janeiro, através da criação do "subsídio por cessação da atividade profissional". Em contrapartida foi determinado o aumento da taxa contributiva de 29,6% para 34,75%. De referir que o Orçamento de Estado para 2014 eliminou o limite máximo aplicável à base de incidência contributiva dos gerentes e administradores, a qual passou a corresponder ao valor das remunerações efetivamente auferidas, com o limite mínimo igual ao valor do Indexante dos Apoios Sociais (IAS), ou seja € 419,22.

A atribuição do "subsídio por cessação da atividade profissional" depende do preenchimento cumulativo das seguintes condições: (i) encerramento da empresa ou cessação da atividade profissional de forma involuntária; (ii) cumprimento do prazo de garantia; (iii) situação contributiva regularizada perante a segurança social, do próprio e da empresa; (iv) perda de rendimentos que determine a cessação de atividade; e (iv) inscrição no centro de emprego da área de residência, para efeitos de emprego.

O encerramento da empresa ou a cessação da atividade profissional considera-se involuntária sempre que decorra de: (i) redução significativa do volume de negócios que determine o encerramento da empresa ou a cessação da atividade para efeitos de Imposto sobre o Valor Acrescentado; (ii) sentença de declaração da insolvência nas situações em que seja determinada a cessação da atividade dos gerentes ou administradores ou em que o processo de insolvência culmine com o encerramento total e definitivo da empresa; (iii) ocorrência de motivos económicos, técnicos, produtivos e organizativos que inviabilizem a continuação da atividade económica ou profissional; (iv) motivos de força maior determinante da cessação da atividade económica ou profissional; (v) perda de licença administrativa sempre que esta seja exigida para o exercício da atividade e desde que essa perda não seja motivada por incumprimentos contratuais ou pela prática de infração administrativa ou delito imputável ao próprio.

O prazo de garantia é de 720 dias de exercício de atividade profissional, com o correspondente registo de remunerações num período de 48 meses imediatamente anterior à data de cessação de atividade. Assim, considerando que só serão contabilizados os períodos de remuneração posteriores a 1.1.2013 – i.e., após o aumento da taxa contributiva para 34,75% –, os gerentes e administradores passaram apenas a ser (efetivamente) elegíveis para o "subsídio por cessação da atividade profissional" a partir do passado dia 1 de janeiro de 2015.

O valor deste subsídio é de 65% da remuneração de referência, não podendo ser inferior ao valor do IAS (€ 419,22), nem superior a 75% do valor líquido da remuneração de referência com o limite de duas vezes e meia o valor do IAS (€ 1.048,05).

As micro, pequenas e médias empresas representam mais de 90 % do tecido empresarial. A atribuição de um "subsídio por cessação da atividade profissional" aos gerentes e administradores, cujos traços gerais apresentámos acima, tem inegáveis reflexos sociais.

Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 15.1.2015.

Nota 2: em coautoria com Inês Garcia Beato.

Nota 3: vide regime jurídico da proteção no desemprego aplicável a trabalhadores independentes.

Nota 4: vide Guias Práticos elaborados pela Segurança Social.

A convergência das pensões e o princípio da confiança

No passado dia 19 de dezembro de 2013, o Tribunal Constitucional (TC) declarou inconstitucional, por unanimidade, o regime de convergência do sistema de pensões aprovado pela Assembleia da República (Acórdão n.º 862/2013) no seguimento de um pedido de fiscalização da constitucionalidade, apresentado pelo Presidente da República, de normas constantes do Decreto da Assembleia da República n.º 187/XII com fundamento, por um lado, nos princípios da unidade do imposto sobre o rendimento, da capacidade contributiva, da progressividade, da universalidade e da igualdade e, por outro, no princípio da proteção da confiança.

O regime jurídico em discussão visava a aproximação da taxa de substituição do salário por pensão atribuída pela Caixa Geral de Aposentações (CGA) à taxa de substituição utilizada nas pensões atribuídas pela Segurança Social. Esta aproximação conduziria à redução do valor da pensão no âmbito da relação jurídica de aposentação e, como tal, trata-se de uma matéria de Direito da segurança social (art. 63.º, n.º3, da Constituição da República Portuguesa, doravante "CRP").

O TC afastou, por isso e desde logo, o juízo de inconstitucionalidade com fundamento nos princípios da unidade do imposto sobre o rendimento, da capacidade contributiva, da progressividade, da universalidade e da igualdade (arts. 104.º e 13.º da CRP).

Afastada a questão fiscal, o acórdão não coloca em causa que a ideia da concretização dos direitos sociais em função dos recursos disponíveis em cada momento histórico e distingue a preservação de um núcleo essencial desses direitos do princípio da proibição do retrocesso social, o qual não pode pressupor que os recursos financeiros são sempre crescentes no futuro.

Nesse sentido, a possibilidade de redução do valor da pensão como forma de garantir um conteúdo mínimo fundamental não pode ser afastada. Com efeito, o reconhecimento constitucional do direito à pensão não significa que se possa afirmar o direito a uma determinada pensão. Todavia, a partir da sua concretização legal, o direito à pensão passa a beneficiar da proteção específica correspondente, nomeadamente dos princípios estruturantes do Estado de Direito, como a proteção da confiança ou da proporcionalidade, apenas podendo ser suprimidos ou diminuídos com observância desses mesmos princípios.

O TC teve em consideração os princípios da sustentabilidade (art. 105.º, n.º1, al. b), da CRP), da justiça intergeracional (art. 66.º, n.º2, al. d), da CRP) e da unidade do sistema de segurança social (art. 63.º, n.º2, da CRP).

No entanto, cumpre referir que, tendo em conta que o sistema previdencial é um sistema de repartição, no qual as pensões são suportadas pelas contribuições dos trabalhadores no ativo e respetivos empregadores (pay-as-you-go), o TC abre uma janela à criação de uma contribuição para a segurança social dos atuais beneficiários, por força dos princípios da solidariedade e da justiça intergeracional, nomeadamente quando as contribuições sejam insuficientes para pagar as pensões.

Após o reconhecimento ou a verificação dos requisitos necessários ao reconhecimento, o direito à pensão assume a natureza de direito subjetivo e incorpora o património do aposentado. Por esse motivo, é merecedor de uma proteção mais intensa quando comparado com o direito em formação dos futuros beneficiários, os quais podem contar com a alteração do regime jurídico e reajustar os seus planos de vida em conformidade.

Ao invés, os pensionistas estão numa situação de vulnerabilidade, porque saíram da vida ativa, mas também devido à idade avançada ou à incapacidade, o que lhes impede de refazer a sua vida e a situação económica, nomeadamente através da obtenção de fontes de rendimento complementares.

A pedra-de-toque reside, assim, no princípio da tutela da confiança. Em especial, cumpre saber se o interesse público na diminuição das transferências do Orçamento de Estado para a CGA – medida de consolidação orçamenta pelo lado da despesa – justifica a redução do valor das pensões dos seus beneficiários.

Com o fecho a novas inscrições na CGA em 2006, o sistema deixou de ser autofinanciado e autossustentado e, por isso, o ónus da insustentabilidade financeira ficou dividido entre os beneficiários, presentes ou futuros, da CGA e o Orçamento de Estado. Por conseguinte, a redução de pensões não é uma medida com virtualidade para garantir a sustentabilidade de um sistema que, por ser fechado, é em si mesmo insustentável a médio e longo prazo. O recurso aos impostos e a formas de financiamento alternativo tornou-se, nessa altura, inevitável.

Por outro lado, o ónus de insustentabilidade financeira deve ser, também, repartido entre os beneficiários da CGA e os beneficiários do sistema geral da Segurança Social, isto é, a medida não pode ser dirigida apenas a uma parte dos beneficiários, sob pena de ser assimétrica ou avulsa e de visar um fim estranho ao sistema público de pensões unificado: evitar o aumento das transferências do Orçamento do Estado à custa apenas de uma parte dos beneficiários.

Por fim, a medida legislativa em apreço não permite uma equiparação real, mas meramente nominal entre sistemas, visto que, desde os primeiros tempos, foram aplicados critérios diferenciados de cálculo das pensões que ainda hoje persistem.

Mais, por força do princípio da tutela da confiança, a alteração do regime não poderia ser imediata, visto que aos beneficiários deve ser concedido um período de tempo para ajustar a sua vida às novas condições económicas. Dito de outro modo, a alteração não poderia ser abrupta, repentina e inesperada, nomeadamente porque o fim visado – a sustentabilidade financeira da segurança social – é de médio e longo prazo e o direito à pensão visa responder a necessidades imediatas e essenciais do pensionista e do seu agregado familiar.

De referir que o Acórdão do TC conta com uma declaração de voto que sustenta que a fixação de um limiar de € 600,00 a partir do qual se aplica a redução ou recálculo das pensões atinge valores que, num juízo de normalidade, são integralmente alocados para fazer face a despesas obrigatórias e imprescindíveis à satisfação das normas necessidades e compromissos do pensionista – ultrapassando a medida razoável do sacrifício que pode ser exigido a estes cidadãos e atingindo excessivamente os mais desfavorecidos.

Em suma, o TC não afasta, por um lado, a possibilidade de os beneficiários de pensões contribuírem para a sua sustentabilidade e aponta, por outro lado, para uma revisão do sistema de segurança social considerado que tenha em consideração a sua globalidade, as bases de cálculo e as taxas de substituição e que incluía uma fase de transição.

Curso de Extensão Universitária em Direito do Trabalho e da Segurança Social 2013/2014

A FDUNL e a GA&P estabeleceram um Protocolo para o desenvolvimento de atividades conjuntas nas áreas do Direito do trabalho e do Direito da Segurança Social e, entre outras iniciativas, conta-se o "Curso de Extensão Universitária em Direito do Trabalho e da Segurança Social", o qual tem início no próximo dia 14 de Novembro.

O Curso oferece uma formação teórico-prática, especializada, certificada e de pós-licenciatura, na qual se alia o conhecimento e o rigor técnicos à experiência profissional dos docentes convidados – professores, juízes, magistrados, advogados, juristas e gestor de recursos humanos – adquirida nas instituições de ensino superior, nos tribunais, na administração pública, na negociação coletiva e na concertação social, nas empresas e na advocacia.

 

O Programa pode ser consultado aqui.

 

Ao melhor aluno será atribuído o Prémio Gómez-Acebo & Pombo no valor de € 1.500,00.