Princípio da igualdade de tratamento nas relações de trabalho: discriminações directas e indirectas

A Directiva 75/117 do Conselho, de 10.2.1975, promoveu a primeira harmonização das legislações dos Estados-membros orientada pelo princípio da igualdade de remuneração com o objectivo de eliminar os tratamentos discriminatórios em função do sexo. Esta Directiva foi reformulada pela Directiva 2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5.7.2006.
O TJ, no Acórdão de 28.2.2013 (Kenny), apreciou uma questão de discriminação indirecta na polícia irlandesa à luz da primeira Directiva e apontou alguns critérios de decisão, a saber:
(i) Os trabalhadores desempenham o mesmo trabalho ou um trabalho de igual valor se, tendo em conta um conjunto de fatores, como a natureza do trabalho, as condições de formação e as condições de trabalho, se puder considerar que se encontram numa situação comparável, o que cabe ao órgão jurisdicional nacional apreciar;

(ii) No âmbito de uma discriminação salarial indireta, cabe ao empregador apresentar uma justificação objetiva relativamente à diferença de remuneração verificada entre os trabalhadores que se consideram discriminados e as pessoas de referência;

(iii) A justificação por parte do empregador da diferença de remuneração que revele uma aparente discriminação em razão do sexo deve referir‑se às pessoas de referência que, pelo facto de a situação dessas pessoas ser caracterizada por dados estatísticos válidos sobre um número suficiente de pessoas, que não sejam expressão de fenómenos puramente fortuitos ou conjunturais e que, de uma forma geral, parecem ser significativos, tenham sido tidos em consideração pelo órgão jurisdicional nacional para constatar a referida diferença; 

(iv) O interesse das boas relações laborais pode ser tido em consideração pelo órgão jurisdicional nacional entre outros elementos que lhe permitam apreciar se as diferenças entre as remunerações de dois grupos de trabalhadores se devem a fatores objetivos e alheios a qualquer discriminação em razão do sexo e conformes com o princípio da proporcionalidade.

A Directiva 2000/78/CE do Conselho, de 27.11.2000, estabelece um quadro geral para lutar contra a discriminação em razão da religião ou das convicções, de uma deficiência, da idade ou da orientação sexual, no que se refere ao emprego e à actividade profissional, com vista a pôr em prática nos Estados-Membros o princípio da igualdade de tratamento (art. 1.º).
O TJ, no Acórdão de 25.4.2013 (ACCEPT), apreciou uma questão baseada numa discriminação directa em razão da orientação sexual no acesso ao trabalho: um dirigente de um clube desportivo, em entrevista, disse que preferia utilizar um jogador da equipa júnior do que contratar um futebolista apresentado como sendo homossexual.
Na linha do Acórdão de 10.7.2008 (Feryn), a prova das bases da presunção de discriminação não depende do facto de o autor das declarações relativas à política de recrutamento de um determinada entidade ter poderes para definir directamente essa política ou para vincular ou representar a referida entidade no recrutamento de trabalhadores. Está nessa situação a pessoa que é apresentada e vista, nos media e na sociedade como sendo o principal dirigente de um clube de futebol profissional, ainda que não tenha poderes de representação dessa entidade no recrutamento de jogadores de futebol.
O afastamento da presunção de discriminação não exige a produção de prova que coloque em crise a reserva da intimidade da vida privada (v.g., alegar e provar que anteriormente já recrutou trabalhadores homossexuais). Com efeito, bastará demonstrar, por qualquer meio permitido em direito, que a sua política de recrutamento não assenta nem é influenciada por factores de discriminação em razão da orientação sexual.
A sanção para a violação do princípio da igualdade de tratamento não pode ser meramente simbólica (v.g. uma admoestação). Ainda na linha do Acórdão Feryn, o TJ considerou que uma sanção que não seja essencialmente pecuniária não é necessariamente puramente simbólica, desde que revista um grau de publicidade adequado e facilite, no quadro de eventuais acções de responsabilidade civil, a prova de uma situação discriminatória. Assim, a Directiva opõe-se a uma legislação nacional que, em caso de constatação de uma discriminação baseada na orientação sexual (...) só é possível aplicar uma admoestação (...) quando essa constatação ocorre após expirar um prazo de prescrição de seis meses a contar da data em que os factos se produziram se, em aplicação dessa mesma regulamentação, essa discriminação não for sancionada em condições substantivas e processuais que confiram à sanção um caráter efetivo, proporcionado e dissuasivo.