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Direito Criativo | DCM Lawyer

Providência cautelar de suspensão do despedimento e salários de intercalares

Por Acórdão de 18.2.2016, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) uniformizou a jurisprudência no que diz respeito ao pagamento de salários intercalares no âmbito de uma providência cautelar de suspensão de despedimento.

Segundo o STJ, esta providência visa impor ao empregador a reintegração do trabalhador, mas não a reconstituição da situação que existia antes do despedimento; o que apenas será possível no âmbito de uma ação principal.

No caso de recurso com efeito suspensivo, o trabalhador só adquire o direito à reintegração e às retribuições com a decisão que, em sede de recurso, confirme a suspensão do despedimento. Por conseguinte, o trabalhador não tem direito às retribuições que seriam devidas entre o despedimento e o trânsito em julgado da decisão proferida em recurso.

Assim, foi uniformizada a jurisprudência, nos seguintes termos:

«Interposto recurso com efeito suspensivo para o Tribunal da Relação da decisão proferida em providência cautelar que tenha decretado a suspensão do despedimento, não são devidas ao trabalhador retribuições entre a data do despedimento e o trânsito em julgado do acórdão do Tribunal da Relação que confirme a suspensão do despedimento, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 40.º do Código de Processo do Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.o 480/99, de 9 de novembro».

"Trade dress"

Os operadores do direito na área da propriedade industrial no Brasil conhecem bem a figura do “TRADE DRESS” ou “CONJUNTO IMAGEM”, o que podemos entender como sendo o conjunto de características capazes de identificar e distinguir um produto ou serviço de outros similares, por meio de uma combinação peculiar de formas, cores, desenhos, frases, grafismo e tamanho de letras, embalagens, rótulos, texturas e outros elementos que permitam uma perfeita identificação visual do consumidor, todavia a legislação pátria não tem dispositivos expressos de proteção dessas estruturas.

Ao buscarmos uma referência mundial em proteção encontramos o “Lanham Act”, que é a lei de registros de marcas dos Estados Unidos da América, em vigor desde julho de 1947, e esta prevê objetivamente a defesa do conjunto imagem, tornando muito mais segura a concorrência comercial por lá. O sistema jurídico nacional, lastreado na Lei n. 9.279/96, não prevê a proteção do conjunto imagem em sua totalidade, mas somente de forma parcial, uma vez que os registros de desenhos industriais e de marcas dão ênfase a exteriorização visual do produto ou serviço.

Mas, se afinal a lei resguarda a exteriorização visual, quando ocorreria a violação ao chamado conjunto imagem?

Na prática ocorre a infração quando um concorrente copia não exatamente a marca ou o desenho industrial de outrem, mas imita uma gama de características próprias do produto ou do serviço, principalmente invólucros, embalagens e rótulos, com características semelhantes a outros produtos já existentes, principalmente as cores e grafismos, gerando confusão e induzindo o consumidor a erro.

As empresas brasileiras tem se queixado regularmente deque a embalagem dos seus produtos ou apresentação dos seus serviços são reproduzidos, parcial ou integralmente, por terceiros não autorizados. Normalmente, quando essa reprodução é acompanhada de exploração econômica indevida, não autorizada pelo detentor da marca, o ofendido pode notificar o usuário para que cesse imediatamente a exploração ilícita da marca e, ainda, poderá pleitear uma indenização por eventuais danos sofridos.

Quando alguma pessoa jurídica ou física ao industrializar seus produtos, reproduz, total ou parcialmente, embalagem de produto de uma empresa reconhecidamente de sucesso, é evidente que esses produtos vão causar confusão no mercado, induzindo o consumidor a adquirir os produtos contrafeitos, achando que está levando o produto da empresa original. O mesmo ocorre quando um restaurante ou uma loja adota decoração idêntica de empresa concorrente.

A proteção do conjunto imagem no Brasil tramita numa zona cinzenta, principalmente por não haver qualquer referência expressa e direta na atual Lei da Propriedade Industrial brasileira .

A LPI possui, todavia, dispositivo que indiretamente pode ser utilizado a guisa de tutela do conjunto imagem, como se nota no teor do art. 195, que afirma praticar “(...) crime de concorrência desleal quem: (...) III – emprega meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem". Não se olvide que o Brasil é signatário da Convenção da União de Paris, tratado internacional que regulamenta a propriedade industrial e que teve a sua última revisão ratificada pelo Brasil em 1992; referida norma estabelece que "constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial".

A referida convenção estabelece, ainda, que "deve proibir-se particularmente: 1º todos os atos suscetíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão com o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente".

Não sendo uma prática lícita, o ato de concorrência desleal pode e deve ser impugnado pela empresa titular do direito, uma vez que a confusão desvia sua clientela e, conseqüentemente, causa-lhe dano material de grande vulto. Nesse caso, deve o empresário proceder à notificação extrajudicial, através da qual, fundamentadamente, solicita a cessação dos atos de concorrência desleal.

Não sendo atendido, isto é, não cessando a prática, a providência judicial cabível é a propositura de ação indenizatória, através da qual a empresa prejudicada deve pleitear o ressarcimento pelos danos sofridos, além de manejar liminar para determinar a abstenção imediata da prática ilícita, não obstante o Poder Judiciário ainda não compreender de forma ampla o conceito do conjunto imagem e por isso muitas vezes as decisões ficam delimitadas ao previsto na LPI.

Em minha humilde opinião o legislador deveria acrescentar dispositivos de proteção específicos ao conjunto imagem na Lei de Propriedade Industrial.

CELSO IWAO YUHACHI MURA SUZUKI – Advogado e Professor de Direito Comercial e do Trabalho em São Bernardo do Campo – São Paulo – Brasil.

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Horas "in itinere"

Primeiramente para podermos nos guiar dentro da Justiça do Trabalho no Brasil é necessário fazermos alguns esclarecimentos prévios para se entender a forma de aplicação da Lei e outros mecanismos de regulação no caso concreto. Alguns direitos do trabalhador foram elevados a condição de direitos constitucionais como, por exemplo, os previstos no artigo 7º da Constituição Federal de 1988. (salário-mínimo, jornada semanal de 44 horas; adicional de 50% para as horas extras; abono de 1/3 sobre as férias; licença-paternidade; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço; prescrição qüinqüenal dos créditos trabalhistas, entre outros). Vale lembrar que alguns destes direitos já existiam antes da CF/88.

Abaixo da constituição federal a legislação mais importante é a CLT (CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO) de 1943, que orienta os direitos do trabalhador desde então.

No direito brasileiro, denomina-se súmula um conjunto de decisões, tido como jurisprudência, isto é, a linha que determinado tribunal segue a respeito de um tema específico, com a finalidade de tornar público para a sociedade tal posicionamento e também para, internamente, buscar a uniformidade entre as decisões dos juízes ou ministros. A Orientação Jurisprudencial (OJ), utilizada apenas na Justiça do Trabalho, tem o mesmo objetivo, mas diferencia-se por uma singularidade: tem maior dinamismo. No Caso o Tribunal Superior do Trabalho (TST) em suas decisões não contrariam as normas por ele criadas, o que por óbvio se torna regra imperiosa.

E por final temos Convenções e Acordos coletivos de trabalho são instrumentos de caráter normativo, firmados entre entidades sindicais ou entre estas e empresas, que estabelecem condições de trabalho aplicáveis no âmbito de representação das partes envolvidas, durante a vigência das mesmas.

Feito estas considerações passamos ao tema sugerido. Horas In Itinere.

Podemos conceituar em síntese apertada que o horário “in itinere”, ou tempo de deslocamento, fruto de construção jurisprudencial e consagrado pelo artigo 58, §§ 2º e 3º, da CLT, está ligado a três critérios que fundamentam a extensão e limites da jornada de trabalho: tempo efetivamente trabalhado para o empregador; tempo à disposição do empregador (ampliativa, portanto); e o próprio tempo “in itinere”, que engloba as duas anteriores, consubstanciando-se no período em que o obreiro despende no trajeto ida-e-volta para o local de trabalho.

De fato, a posição da lei brasileira, por força dos artigos 4º e 58, §§ 2º e 3º, da CLT, conjuga as duas últimas teorias:

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

 Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. …

§ 2º - O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

§ 3º Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração.

Assim, horário “in itinere” é o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, em condução fornecida pelo empregador. O TST, por meio da Súmula 90, já havia consolidado a matéria:

Súmula 90 – TST - Horas "in itinere". Tempo de serviço.

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".

III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere".

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

Desta forma podemos concluir que devemos ter os seguintes requisitos para se caracterizar as referidas horas:

1) O empregador deve fornecer o transporte: Que neste caso por obvio pode ser terceirizado. Aqui cabe um esclarecimento importante: O fato de o empregador cobrar do empregado, ou não, pelo transporte não elide a percepção de horas “in itinere”, conforme Súmula 320 do TST:

Súmula 320 – TST - Horas "in itinere". Obrigatoriedade de cômputo na jornada de trabalho.

O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas "in itinere".

2) Empresa em local de difícil acesso ou não servido por transporte público regular:

Local de difícil acesso: O instituto jurídico em questão nasceu no âmbito rural, tal que trabalhadores eram obrigados a percorrer longas distâncias para laborar nas fazendas, despendendo muitas horas no trajeto ida-e-volta para o local de trabalho. Nessas condições, firmou-se jurisprudência no sentido de computar esse horário excedente na jornada do empregado.

Com o tempo, essa extensão de horário passou a ser aplicada, também, na área urbana. Atualmente, no entanto, é rara sua utilização nas grandes cidades, porque, praticamente, nelas não mais existem locais de difícil acesso. Por outro lado, seu perímetro, geralmente, é coberto por transporte regular. Num pais de dimensões continentais devemos aplicar este instituto também a indústrias que se localizam em áreas distantes de centros urbanos. 

Local não servido por transporte público regular: O artigo 58, § 2º, da CLT, silenciou a respeito da expressão “regular”, que, por sinal, causava grande dissenso na jurisprudência. A Súmula 90, III, do TST, pacificou a matéria, pois a mera insuficiência de transporte público não enseja pagamento de horas "in itinere". Neste caso não deve haver transporte público.

3) Incompatibilidade de horários com o transporte público: Embora esse requisito seja, praticamente, desdobramento do anterior, entendemo-lo independente porque pode existir transporte público regular (leia-se: transporte coletivo contínuo), mas, em horário incompatível com o término da jornada do obreiro. Considere-se, por exemplo, cozinheiro de restaurante que termina sua jornada às 1h:30m da madrugada, numa zona urbana, de porte médio, que não tenha transporte público nesse horário. Assim, há a condução, porém, em horário incompatível com o término da jornada.

4) Conforme inciso IV, da Súmula 90, restringe-se o tempo “in itinere” ao trecho não alcançado pelo transporte público: Assim, havendo transporte público regular em apenas parte do trajeto, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público – trajeto que, evidentemente, será o percorrido pela condução fornecida pelo empregador.

Outro aspecto importante é a aplicação de adicional de horas extras nas horas “in itinere” que ultrapassem a jornada normal. Estas serão pagas como horas extras, acrescidas do respectivo adicional, conforme previsto no inciso V da Súmula 90, do Tribunal Superior do Trabalho.

Apenas para completar esta pequena exposição segue uma jurisprudência recente do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, cujo link em azul dá acesso ao acórdão integral: 

RECURSO ORDINÁRIO - JULGAMENTO: 05/08/2015 - RELATOR: ADALBERTO MARTINS REVISOR(A): SIDNEI ALVES TEIXEIRA ACÓRDÃO Nº:  20150673714 PROCESSO Nº: 00013708820145020051 A28 ANO: 2015  TURMA: 8ª - DATA DE PUBLICAÇÃO: 12/08/2015. EMENTA: Horas in itinere. As horas itinerantes deferidas judicialmente integram a jornada de trabalho do empregado, o que importa acréscimo de tempo à jornada legal, razão pela qual, havendo extrapolação desta, devem ser remuneradas como extraordinárias, na forma da Súmula 90, V, TST.

http://aplicacoes1.trtsp.jus.br/vdoc/TrtApp.action?viewPdf=&id=4099920

Devemos concluir que o direito assegurado pelas súmulas visa adequar a uma realidade nas relações de trabalho pois, o tempo gasto pelo empregado mesmo que não trabalhando efetivamente, foi utilizado em favor do empregador na ida e volta ao trabalho.  

CELSO IWAO YUHACHI MURA SUZUKI – Advogado e Professor de Direito Comercial e do Trabalho em São Bernardo do Campo – São Paulo – Brasil.

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Falta de pagamento pontual da retribuição

Quais são os meios de reação do trabalhador perante a falta de pagamento pontual da retribuição?

Em termos gerais, o trabalhador pode (i) suspender ou (ii) fazer cessar o contrato de trabalho.

No caso de falta de pagamento pontual da retribuição por período de 15 dias sobre a data do vencimento, o trabalhador pode suspender o contrato de trabalho, mediante comunicação por escrito ao empregador e à Autoridade para as Condições do Trabalho, com a antecedência mínima de oito dias em relação à data de início da suspensão. Caso o empregador declare por escrito que prevê que não vai pagar a retribuição em dívida até ao termo daquele prazo, o trabalhador pode suspender o contrato de trabalho em momento anterior.

Durante a suspensão, o trabalhador pode:

a) Exercer outra atividade remunerada, desde que respeite o dever de lealdade (por exemplo, não trabalhar para um concorrente);

b) Receber prestações de desemprego durante o período da suspensão, desde que se verifiquem as demais condições previstas no regime de segurança social;

c) Suspender o processo de execução fiscal;

d) Suspender a venda, judicial ou extrajudicial, de determinados bens penhorados ou dados em garantia;

e) Suspender a execução de sentença de despejo.

Por outro lado, o trabalhador pode resolver o contrato com justa causa quando se verifique uma falta culposa de pagamento pontual da retribuição, a qual se presume quando o empregador não pague a retribuição devida por um período de 60 dias ou declare antecipadamente que não o fará nesse período. Neste caso, o trabalhador tem direito a uma indemnização a determinar entre 15 a 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade.

Na situação de falta não culposa do pagamento pontual da retribuição, o trabalhador pode, também, promover a resolução do contrato de trabalho, mas sem direito a indemnização.

A resolução do contrato de trabalho com justa causa deve ser comunicada por escrito ao empregador e conter a indicação sucinta dos factos que a justificam, no prazo de 30 dias.

Por fim, cumpre referir que o empregador em situação de falta de pagamento pontual da retribuição não pode, por exemplo, (i) distribuir lucros ou dividendos, pagar suprimentos e respetivos juros ou amortizar quotas sob qualquer forma, (ii) efetuar pagamentos a credores não titulares de garantia ou privilégio com preferência em relação aos créditos dos trabalhadores, salvo se tais pagamentos se destinarem a permitir a atividade da empresa ou (iii) celebrar contratos de mútuo na qualidade de mutuante.

A violação desta proibição constitui crime punível com pena de prisão até 3 anos, sem prejuízo de pena mais grave aplicável ao caso. Por outro lado, qualquer ato de disposição do património da empresa praticado em situação de falta de pagamento pontual de retribuições, ou nos seis meses anteriores, pode ser anulado por iniciativa de qualquer interessado ou pela estrutura de representação coletiva dos trabalhadores.

Pretendemos apenas dar umas breves notas sobre este tema. Por isso, qualquer situação de falta de pagamento pontual da retribuição deve ser analisada caso a caso.

Nota: publicado no Jornal OJE de 13.11.2015.