Recurso de revista excecional

Neste Ac. TC n.º 548/2014 (Maria José Rangel Mesquita), o TC decidiu julgar inconstitucional, por violação do direito a um processo equitativo, consagrado no art. 20.º, n.º 4, da CRP, a norma constante do art. 721º-A, n.º 2, c), do CPC (atual art. 672.º, n.º2, al. c), do nCPC), interpretado no sentido de que no recurso de revista excecional cabe ao recorrente juntar certidão do acórdão-fundamento, com o requerimento de interposição de recurso, sob pena deste ser liminarmente rejeitado.

De acordo com o TC:

A questão de constitucionalidade objeto do presente recurso foi já apreciada por este Tribunal, no Acórdão n.º 620/2013 e, também, nas Decisões Sumárias n.º 564/2013 e n.º 747/2013 (disponíveis em http://www.tribconstitucional.pt).

O Acórdão n.º 620/2013 decidiu «(…) julgar inconstitucional, por violação do direito a um processo equitativo, consagrado no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição, a norma constante do artigo 721º-A, n.º 1, c), e n.º 2, c), do Código de Processo Civil, interpretado no sentido de que no recurso de revista excecional cabe ao recorrente juntar certidão do acórdão-fundamento, com o requerimento de interposição de recurso, sob pena deste ser liminarmente rejeitado (…) (cfr. Decisão, a)). As Decisões Sumárias nº 564/2013 e n.º 747/2013 decidiram em sentido idêntico (cfr. Decisão, alínea a)).

Afigura-se que este entendimento se aplica ao caso vertente, não obstante o pedido se circunscrever, in casu, à interpretação da alínea c) do n.º 2 do artigo 721.º-A do Código de Processo Civil (de 1961), pelo que, pelas razões invocadas na fundamentação daquele Acórdão, e para as quais se remete, se deve formular idêntico juízo de inconstitucionalidade.

Reapreciação de prova gravada pelo STJ

Neste Ac. TC n.º 561/2014 (João Cura Mariano), o TC decidiu:

a) Não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 674.º, n.º 3, e 682.º, n.º 2, do nCPC (Lei n.º 41/2013, de 26 de junho), na interpretação de que é proibida a reapreciação da prova gravada pelo Supremo Tribunal de Justiça, nos casos em que a decisão da Relação incide sobre matéria fáctica nova, contra a qual a Recorrente não pôde produzir prova;

b) Não julgar inconstitucional a norma constante do no artigo 80.º, n.º 3, do CPT, na interpretação de que o alargamento do prazo de recurso encontra-se excluído do campo de aplicação do recurso de revista.

Com efeito, tendo em conta a norma paramétríca do direito de acessso aos tribunais (art. 20.º, n.º1, da CRP), o TC afirmou o seguinte:

É jurisprudência firme e abundante do Tribunal Constitucional que o direito de acesso aos tribunais não impõe ao legislador ordinário que garanta sempre aos interessados o acesso a diferentes graus de jurisdição para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. A existência de limitações à recorribilidade funciona como mecanismo de racionalização do sistema judiciário, permitindo que o acesso à justiça não seja, na prática, posto em causa pelo colapso do sistema judiciário, decorrente da chegada de todas ou de uma larga maioria das ações aos diversos "patamares" de recurso.

Na verdade, no plano constitucional processual civil não se encontra expressamente consagrada qualquer norma sobre recursos. Porém, são vários os preceitos constitucionais dos quais se pode retirar uma consagração implícita do direito ao recurso, nomeadamente aqueles que se referem ao Supremo Tribunal de Justiça e aos Tribunais judiciais de primeira e segunda instância (artigos 209.º, n.º 1, a), e 210.º, n.º 1, 3, 4 e 5). Desta previsão constitucional de tribunais de diferente hierarquia resulta que o legislador ordinário não pode eliminar, pura e simplesmente, a faculdade de recorrer em todo e qualquer caso, na medida em que tal eliminação global dos recursos esvaziaria de qualquer sentido prático a competência dos tribunais superiores e deixaria sem conteúdo útil a sua previsão constitucional.

E na definição do regime de recursos não deixa o legislador ordinário de estar limitado pelas diretrizes do direito a um processo equitativo, consagrado no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição, no qual se refletirão os princípios estruturantes de um Estado de direito democrático, como sejam os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da proteção da confiança.

Para além destas limitações, o legislador ordinário dispõe de uma ampla margem de liberdade na conformação do direito ao recurso em processo civil e laboral.

Assim, como já se referiu em anteriores arestos deste Tribunal (v.g. Acórdãos n.º 390/2004, 659/11, 194/12 e 399/13, acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt), não é necessário o recurso para um tribunal superior nos casos em que um tribunal já de recurso se pronuncie, pela primeira vez, sobre questões que possam influir na decisão da causa ou naquelas situações em que ao proferir a decisão, incorra na violação de lei processual ou procedimental que seja sancionada com o estigma da nulidade.

É claro que o legislador poderia, na sua discricionariedade legislativa, admitir esse recurso, mas a sua inadmissibilidade não será constitucionalmente intolerável. (sublinhados nossos)

Este entendimento permite assegurar ao STJ a análise das questões de direito.

Assim:

No nosso sistema de recursos em processo civil, o qual se aplica subsidiariamente ao processo laboral, a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça está em princípio reservada ao conhecimento da matéria de direito, funcionando como última instância de controle da fixação da matéria de facto os Tribunais da Relação.

A interpretação normativa segundo a qual é proibida a reapreciação da prova gravada pelo Supremo Tribunal de Justiça, nos casos em que a decisão da Relação incide sobre matéria fáctica nova, contra a qual a Recorrente não pôde produzir prova, insere-se naquela orientação de reservar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça às questões de direito, encontrando-se dentro da margem que o legislador dispõe de conformar o direito ao recurso, sendo certo que não deixa de se encontrar assegurado o direito das partes reagirem quando os tribunais conheçam de questões de que não podiam tomar conhecimento, designadamente em matéria de facto, através da arguição de nulidades perante o tribunal a quem é imputado o seu cometimento (artigo 615.º, n.º 1, c), aplicável aos acórdãos dos Tribunais da Relação, por remissão do artigo 666.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).

Assim, pelas razões indicadas, se conclui que tal solução não viola o direito de acesso aos tribunais, não se vislumbrando também que viole qualquer diretriz do direito a um processo equitativo, não fazendo qualquer sentido a convocação dos princípios da igualdade e da intangibilidade do caso julgado na fiscalização da constitucionalidade da norma sub iudicio.

Em suma, o TC validou a proibição de reapreciação da prova gravada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

O exercício da profissão e as liberdade de religião, de consciência e de culto: a jurisprudência recente do TC

No Ac. TC n.º 545/2014 (Fernandes Cadilha), o TC apreciou o direito de dispensa da realização dos turnos de serviço urgente que coincidam com os dias de sábado, com fundamento no facto de o trabalhador ser membro da Igreja Adventista do Sétimo Dia e encontrar-se obrigado, por motivos religiosos, a guardar o sábado como dia de descanso, adoração e ministério e abster-se de todo o trabalho secular.

Ora, de acordo com o art. 14.º, n.º1, da Lei da Liberdade Religiosa (LLR) (Lei n.º 16/2001, de 22 de Junho):

Os funcionários e agentes do Estado e demais entidades públicas, bem como os trabalhadores em regime de contrato de trabalho, têm o direito de, a seu pedido, suspender o trabalho no dia de descanso semanal, nos dias das festividades e nos períodos horários que lhes sejam prescritos pela confissão que professam, nas seguintes condições:

a) Trabalharem em regime de flexibilidade de horário;

b) Serem membros de igreja ou comunidade religiosa inscrita que enviou no ano anterior ao membro do Governo competente em razão da matéria a indicação dos referidos dias e períodos horários no ano em curso;

c) Haver compensação integral do respectivo período de trabalho.

Por seu lado, o art. 41.º da CRP dispõe o seguinte:

1 - A liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável.

2 - Ninguém pode ser perseguido, privado de direitos ou isento de obrigações ou deveres cívicos por causa das suas convicções ou prática religiosa.

3 - Ninguém pode ser perguntado por qualquer autoridade acerca das suas convicções ou prática religiosa, salvo para recolha de dados estatísticos não individualmente identificáveis, nem ser prejudicado por se recusar a responder.

4 - As igrejas e outras comunidades religiosas estão separadas do Estado e são livres na sua organização e no exercício das suas funções e do culto.

5 - É garantida a liberdade de ensino de qualquer religião praticada no âmbito da respectiva confissão, bem como a utilização de meios de comunicação social próprios para o prosseguimento das suas atividades.

6 - É garantido o direito à objeção de consciência, nos termos da Lei.

Como bem refere o TC, verifica-se uma situação de conflito entre o direito de guarda pra o exercício da religião durante certo período de tempo e o cumprimento dos deveres laborais no âmbito de uma relação de trabalho subordinado.

Segundo o TC, a referência a trabalho "em regime de flexibilidade de horário (art. 14.º, n.º1, al. a), da LLR) não é diretamente reconduzível a uma modalidade específica de horário de trabalho, nem corresponde ao significado técnico-jurídico de horário flexível que o legislador adota noutros lugares do sistema e para outros efeitos legais, e possui antes um alcance mais abrangente que carece de ser definido e caracterizado em função do caso concreto.

O TC vai mais longe e considera o trabalho por turnos como um regime de flexibilidade, visto que pela sua própria natureza e razão de ser, esse tipo de trabalho está sujeito a um critério de rotatividade e uma variação regular do respectivo pessoal.

Mais: O que interessa considerar, para o efeito previsto na referida disposição legal, é que o regime de trabalho relativamente ao qual se requer a dispensa por motivo religioso poderá ser globalmente organizado de modo variável, permitindo a mutação de posições entre os diversos interessados.

Temos muitas dúvidas sobre este entendimento. Parece-nos, salvo melhor opinião, que o TC desconsiderou a diversas modalidades de trabalho por turnos (fixo, rotativo, contínuo e descontínuo). Ora, no trabalho por turnos fixos não há qualquer flexibilidade, rotatividade ou adaptabilidade.

Por outro lado e apesar de a LLR consagrar como requisito a compensação integral do respetivo período de trabalho, o TC sustentou o seguinte:

Não sendo materialmente possível efectuar a compensação de todos os turnos a realizar aos sábados com outros períodos horários de serviço urgente em dias que não recaiam num sábado ou durante as férias judiciais, nada impede que a dispensa do trabalho seja concedida pelo número de dias que seja possível compensar.

Mais: a impossibilidade de satisfazer total ou parcialmente a condição estipulada na alínea c) do n.º 1 do artigo 14.º, não descaracteriza a natureza variável e rotativa do trabalho por turnos e não dispensa o órgão dirigente de obter uma solução de gestão do pessoal que seja consentânea com o exercício de um direito constitucionalmente garantido.

O TC sustentou, ainda, que a inclusão do trabalho por turnos no conceito de "regime de flexibilidade de horário" é a única interpretação que se mostra ser conforme à Constituição.

Pois bem, para o TC, parece claro que o legislador, ao referir-se ao trabalho em regime de flexibilidade de horário, não está a reportar-se apenas às situações em que os trabalhadores possam gerir os seus tempos de trabalho escolhendo as horas de entrada e de saída, mas também a todas aquelas em que seja possível compatibilizar o cumprimento da duração do trabalho com a dispensa para efeitos da observância dos deveres religiosos. O que parece ser decisivo, face à exigência constante da alínea c) do n.º 1 do artigo 14.º, é que o regime de horário de trabalho aplicável possa permitir a compensação dos períodos de trabalho em que tenha ocorrido a suspensão.

Nada obsta, por conseguinte, que no regime de flexibilidade de horário se possam integrar, para além do trabalho por turnos, a que já se fez referência, os horários desfasados, que permitem estabelecer para determinados grupos de pessoal horas fixas diferentes de entrada e de saída, a jornada continua, que permite a concentração da prestação do trabalho num dos períodos do dia, bem como todas as situações de não sujeição a horário de trabalho ou de isenção de horário de trabalho. Para além de que os dirigentes dos serviços poderão fixar horários específicos, não apenas nos casos referidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto (destinados a trabalhadores-estudantes ou a permitir acompanhamento de menores ou portadores de deficiência), mas também sempre que «outras circunstâncias relevantes, devidamente fundamentadas, o justifiquem» (n.º 3), o que seguramente poderá ocorrer quando se trate do exercício do direito de liberdade religiosa. (sublinhados nossos)

Não estamos seguros que este entendimento maximalista de "regime de flexibilidade de horário" seja o mais adequado. Se o critério for a suscetibilidade de compensação dos períodos de trabalho em que tenha ocorrido a suspensão, o critério da al. a) do n.º1 do art. 14.º da LLR perde razão de ser - fica esvaziado de conteúdo - porque, no limite, o empregador seria obrigado a aceitar uma alteração do horário de trabalho, desde que o período de funcionamento da "empresa" pudesse acomodar a referida compensação.

Ainda que esse entendimento possa prevalecer contra o "empregador público", temos dúvidas que possa ser imposto ao "empregador privado", tendo em conta a liberdade de iniciativa económica (art. 61.º, n.º1, da CRP). Todavia, caso seja aceite tal distinção, o TC terá uma boa oportunidade para desenvolver a sua tese de proteção do trabalhador do setor público em futuros arestos.

Sobre esta questão podem ser, ainda, consultados os seguintes Acórdãos:

- Ac. STA 12.11.2013 (Madeira dos Santos) proc. n.º 058/12;

- Ac. STA 10.7.2013 (Costa Reis) proc. n.º 058/12;

- Ac. STA 6.12.2012 (Costa Reis) proc. n.º 058/12;

- Ac. TCAN 8.2.2007 (Medeiros de Carvalho) proc. n.º 01394/06.0BEPRT.

O Direito do Trabalho em Espanha e em Portugal nos anos da crise (2011-2014)

O Direito do Trabalho está a mudar. Portugal e Espanha têm registado taxas de desemprego de proporções históricas e passam, atualmente, por um processo de Reformas Laborais particularmente intensas com o objetivo de aumentar a flexibilidade do mercado de trabalho e fomentar a competitividade empresarial.

Propomo-nos sintetizar os aspetos fundamentais das Reformas Laborais implementadas nos últimos anos. Não obstante as diferentes opções de política legislativa, podem ser identificadas algumas tendências transversais.

Espanha

Introduziram-se alterações nas modalidades e regimes contratuais visando a criação de emprego, tendo em conta três linhas de atuação: a) fomento da contratação em geral; b) promoção do emprego jovem, especialmente afetado pelo desemprego; c) aposta em emprego por tempo indeterminado com o objetivo de reduzir os elevados índices de temporalidade.

Assim, ampliou-se a possibilidade de utilização do contrato de aprendizagem; criou-se uma nova modalidade contratual por tempo indeterminado que tem como virtualidade principal a consagração de um período experimental de um ano ("contrato de trabalho de apoio aos empreendedores"); e regulou-se o trabalho à distância.

Por outro lado, para flexibilizar a gestão dos recursos humanos foram, por exemplo, acelerados, ampliados e facilitados os mecanismos – que já existiam – para que o empregador, na falta de acordo do trabalhador, possa introduzir modificações substanciais nas suas condições de trabalho. A Reforma consagrou, ainda, a distribuição irregular de até 10% da jornada de trabalho e potenciou as possibilidades de suspensão do contrato de trabalho e de redução da jornada laboral por causas relativas ao funcionamento da empresa.

A cessação do contrato de trabalho foi igualmente alvo de atenção do legislador, sendo de salientar a supressão da autorização administrativa que era exigida nos despedimentos coletivos e a maior concretização dada ao conceito de situação económica negativa que o deve justificar.

Por último reformou-se amplamente o sistema de negociação coletiva. Assim, confere-se mais força aos acordos de empresa do que aos contratos coletivos de trabalho sectoriais, prevêem-se mecanismos que permitem ao empregador não aplicar grande parte do seu conteúdo e promove-se a permanente renegociação das cláusulas para evitar a sua petrificação.

Portugal

Em matéria de contrato de trabalho e de flexibilidade interna, salientamos (i) a criação do banco de horas individual, por acordo entre o empregador e o trabalhador (aumento da jornada de trabalho até 2 horas por dia, 50 horas por semana, com um limite anual de 150 horas); (ii) a consagração do banco de horas grupal como mecanismo de extensão do banco de horas consagrado em convenção coletiva de trabalho ou em contrato de trabalho; (iii) a eliminação de descansos compensatórios em caso de trabalho suplementar e a redução do valor pago pelo trabalho suplementar; (iv) a supressão de quatro feriados e da majoração do período anual de férias.

A Reforma procurou, por um lado, manter os postos de trabalho, ainda que temporários, através de um regime extraordinário de renovação dos contratos de trabalho a termo e dos contratos de trabalho temporário; e por outro lado, procedeu a uma redistribuição do rendimento anual, através do pagamento em duodécimos de parte dos subsídios de férias e de Natal.

No procedimento de suspensão ou de redução de laboração em regime de crise empresarial foi reforçado o dever de informação do empregador sobre a situação económica e financeira da empresa, foram reduzidos os prazos de decisão do empregador e de aplicação da medida e promoveu-se a admissibilidade de prorrogação desta medida, mediante comunicação do empregador.

Em matéria de cessação do contrato de trabalho, verificou-se uma redução progressiva do valor das compensações devidas nos casos de caducidade e de despedimento por motivos objetivos (de um máximo de um mês por ano de antiguidade para 18 e 12 dias por ano de antiguidade, consoante os casos). Para garantia do pagamento destas compensações foram criados o fundo de compensação do trabalho (capitalização individual) e o fundo de garantia de compensação do trabalho (mutualista).

Por outro lado, na extinção de posto de trabalho substituiu-se a regra da antiguidade por uma ordem de cinco critérios com prevalência para a avaliação de desempenho. Permite-se, ainda, o despedimento por inadaptação sem modificações no posto de trabalho.

Em matéria de negociação coletiva, admite-se que nas empresas com pelo menos 150 trabalhadores os sindicatos possam conferir às estruturas de representação coletiva poderes para celebrar convenções coletivas.

Mais recentemente, encontram-se em discussão na Assembleia da República duas novas propostas legislativas: (i) a redução dos prazos de sobrevigência e de caducidade das convenções coletivas com vista a promover a negociação coletiva; e (ii) a suspensão total ou parcial da convenção coletiva em situação de crise empresarial.

O Direito do Trabalho dos anos da crise aponta para a flexibilidade na gestão dos recursos humanos (interna) e na cessação do contrato de trabalho (externa), para a dinamização da contratação coletiva ao nível da empresa e para uma mais célere revisão das convenções coletivas de trabalho, de forma a assegurar às empresas – principais dinamizadoras da criação de emprego – as condições de competitividade necessárias à sua saúde económica e financeira.

Nota 1: Em coautoria com Carolina San Martín Mazzucconi (Professora da Universidade Rey Juan Carlos, Madrid).

Nota 2: artigo publicado na Revista "Actualidad€" da Câmara de Comércio e Indústria Luso Espanhola.

A penhora de salários

Nos últimos anos podemos identificar duas fases substancialmente distintas na nossa sociedade: o tempo do crédito fácil e do crescimento económico (aparente) e, mais recentemente, os dias da crise económica. Para uns vivemos acima das nossas possibilidades, para outros o aumento do crédito resultou de uma redução acentuada da exigência na avaliação do risco associada a intensas campanhas publicitárias. Independentemente das causas, vamos assumir que as famílias chegaram aos dias da crise com níveis de endividamento, no limite, proporcionais à sua capacidade de ganho.

Todavia, com o advento dos dias da crise verificou-se o aumento significativo do desemprego, o qual foi acompanhado por cortes salariais na parte da população que manteve o seu posto de trabalho. Seria, portanto, expectável que o endividamento se transformasse em sobre-endividamento e conduzisse, em primeiro lugar, a níveis apreciáveis de incumprimento e depois a um aumento do número de penhoras (em especial, de salários).

Neste quadro, importa conhecer os traços gerais do regime da penhora de salários.

Em regra, são impenhoráveis 2/3 da parte líquida dos vencimentos, salários, prestações periódicas pagas a título de aposentação ou de qualquer outra regalia social, seguro, indemnização por acidente, renda vitalícia, ou prestações de qualquer natureza que assegurem a subsistência do executado.

Esta impenhorabilidade refere-se à parte líquida, isto é, ao valor que será disponibilizado ao trabalhador, tendo em conta os "descontos legalmente obrigatórios" (por exemplo, a retenção na fonte e a quotização para a Segurança Social).

Todavia, esta insusceptibilidade de penhora conhece dois limites: (i) o limite máximo correspondente a 3 remunerações mínimas mensais garantidas (isto é, € 1.455,00); e (ii) o limite mínimo correspondente ao valor da remuneração mínima mensal garantida (isto é, € 485,00), quando o executado não tenha outros rendimentos.

Assim, deve ter-se presente que não é (absolutamente) verdade que a penhora só possa corresponder a 1/3 do salário mensal. Com efeito, nos salários mais elevados é possível penhorar uma parcela mais expressiva, desde que ao executado seja garantido o valor de € 1.455,00. Por seu lado, por razões de tutela da dignidade da pessoa humana, pode verificar-se, no limite, uma insusceptibilidade total de penhora nos salários mais baixos. Diga-se, aliás, que não é uma realidade pouco comum, se tivermos em conta que mais de 10% da população ativa recebe o "salário mínimo nacional".

Por fim, cumpre referir que o juiz pode, excecionalmente e a requerimento do executado, reduzir, por período que considere razoável, a parte penhorável dos rendimentos e mesmo, por período não superior a 1 ano, isentá-los de penhora. Para o efeito, o juiz deverá atender ao montante e à natureza do crédito em cobrança, bem como às necessidades do executado e do seu agregado familiar.

De referir que estes traços de regime não devem dispensar-nos de uma análise mais detalhada do caso concreto.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 15.7.2014.

Responsabilidade dos administradores pelas contraordenações laborais

O Tribunal Constitucional (TC) no seu mais recente acórdão (201/2014 de 3 de janeiro de 2014) emitiu uma decisão com a maior relevância para administradores, gerentes e diretores ao não reconhecer a inconstitucionalidade do n.º 3, do artigo 551.º do Código de Trabalho (2009).

De acordo com esta norma os administradores, gerentes e diretores são solidariamente responsáveis pelo pagamento de coimas que sejam determinadas por factos praticados pelas sociedades que administrem, independentemente de qualquer facto que lhes diga diretamente respeito. Ou seja, o gestor será responsável independentemente de ter sido o autor da infração, de lhe ser imputável a não satisfação do crédito de multa ou da sua situação patrimonial pessoal. Desta forma, o montante do pagamento da coima será aferido com base na valoração do comportamento da empresa (autora da infração) e da respetiva situação económico-financeira e não do comportamento pessoal ou da situação patrimonial do administrador, gerente ou diretor.

Na ponderação entre os valores consubstanciados nas normas contraordenacionais, e que na sua essência visam reprimir e prevenir a atuação dos agentes com vista à manutenção da ordem social, e o princípio da proibição constitucional de transmissibilidade da responsabilidade penal, em benefício da maior eficácia do sistema sancionatório contraordenacional, o TC privilegiou os primeiros.

Segundo o TC, a solução legal em apreço visa, através da assunção coerciva da responsabilidade pelo pagamento da coima, envolver os administradores, gerentes ou diretores na contraordenação laboral praticada pela empresa e, por essa via, assegurar não só o comprometimento ativo dos órgãos de gestão no cumprimento da legislação laboral, como uma maior eficácia na cobrança das coimas.

De referir que a responsabilidade solidária pelo pagamento da coima não isenta a empresa do pagamento da mesma. Isto é, após o pagamento, o administrador, gerente ou diretor pode exercer o seu direito de regresso contra a empresa a fim de ser reembolsado dos valores pagos. Todavia, esta solução não evita a afetação de bens próprios ao pagamento de uma dívida alheia, sem qualquer "garantia" de reembolso.

Esta decisão do TC coloca assim, novamente na ordem do dia, a necessidade de os administradores, gerentes e diretores, deterem pleno conhecimento dos normativos legais de natureza laboral a que as empresas que administram estão vinculadas e pugnarem ativamente pelo seu cumprimento, sob pena de verem comprometido o seu próprio património pessoal.

Por fim, devemos notar que este é um tema complexo e com diversas especificidades jurisprudenciais. Por exemplo, com respeito ao regime das infrações tributárias, o Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 171/2014, declarou inconstitucional com força obrigatória geral a norma do artigo 8.º, n.º 7, do Regime Geral das Infrações Tributárias, na parte que se refere à responsabilidade solidária dos gerentes e administradores pelo pagamento de multas que sejam aplicadas à sociedade que gerem, quando hajam colaborado dolosamente na prática da infração.

Notas:


a) Em coautoria com Susana Morgado (Advogada Sénior da Gómez-Acebo & Pombo)

b) Artigo publicado no Jornal OJE de 10.7.2014

As transferências de local de trabalho

Podemos identificar três elementos-chave no contrato de trabalho com influência significativa na organização laboral do empregador e no "modus vivendi" do trabalhador, cuja modificação durante a execução do contrato deve obedecer a determinados critérios e limites: (i) a atividade contratada; (ii) a remuneração; e (iii) o local de trabalho. Abordaremos, hoje, a questão da alteração do local de trabalho.

O trabalhador deve, em princípio, exercer a atividade no local contratualmente definido, sem prejuízo das alterações por iniciativa do empregador ou do trabalhador.

O empregador pode transferir o trabalhador para outro local de trabalho, temporária ou definitivamente, desde que observe o procedimento adequado, nas seguintes situações: (i) em caso de mudança ou extinção, total ou parcial do estabelecimento onde aquele presta serviço; ou (ii) quando outro motivo do interesse da empresa o exija e a transferência não implique prejuízo sério para o trabalhador.  

No caso de transferência definitiva, o trabalhador pode resolver o contrato, com direito a compensação, se tiver prejuízo sério.

De acordo com a jurisprudência, o "prejuízo sério deve consubstanciar um dano relevante que não se reconduza a simples transtornos ou incómodos: torna-se mister que a alteração ordenada afecte, substancialmente e de forma gravosa, a vida pessoal e familiar do trabalhador visado"[Ac. STJ 25.11.2010 (Sousa Grandão)].

Assim, não constitui motivo bastante para a resolução do contrato a alteração da hora de saída de casa e a penosidade das viagens [Ac. STJ 25.11.2010 (Sousa Grandão)]. Com efeito, "o facto de com a mudança de local de trabalho o trabalhador passar a despender diariamente com as deslocações entre 1.00h a 1h15m e de perder uma situação de vantagem que resultava da relação de proximidade do anterior local de trabalho com a residência (almoçar em casa, dispor de mais tempo para a lide da mesma, e para descanso e acompanhamento familiar)" não constitui prejuízo sério [Ac. STJ 5.7.2007 (Sousa Grandão)].

Por seu lado, considerou-se que existia prejuízo sério no caso de mudança para um novo local de trabalho que ficava a cerca de 200 km de distância, visto que, à partida, não seria viável uma deslocação diária da residência para o novo local de trabalho e produziria uma alteração substancial da vida pessoal e familiar do trabalhador [Ac. STJ 12.2.2009 (Vasques Dinis) e Ac. STJ 7.11.2007 (Pinto Hespanhol)].

Em qualquer caso, o empregador deve custear as despesas do trabalhador decorrentes do acréscimo dos custos de deslocação e da mudança de residência, ou em caso de transferência temporária, de alojamento.

Por fim, cumpre referir a possibilidade de transferência a pedido do trabalhador vítima de violência doméstica, desde que seja apresentada queixa-crime e se verifique a saída da casa de morada de família no momento em que se efetive a transferência.

O empregador que disponha de outro estabelecimento pode, todavia, adiar a transferência com fundamento em exigências imperiosas ligadas ao funcionamento da empresa ou serviço, ou até que exista posto de trabalho compatível disponível. Ora, neste caso, o trabalhador pode suspender o contrato de imediato até que ocorra a transferência e solicitar a confidencialidade sobre os motivos que justificam essa alteração contratual.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 8.7.2014.


Sobre esta questão, pode ser consultado, ainda, o seguinte Acórdão:


- Ac. STJ 12.1.2006 (Pinto Hespanhol)

As portarias de extensão: novos critérios

A legislação laboral vive num clima de mudança permanente desde há cerca de 3 anos. Não surpreende, por isso, que na passada sexta-feira tenha sido publicado um novo diploma com relevância para a vida das empresas.

As convenções coletivas de trabalho (CCT) assumem a seguinte tipologia: (i) contrato coletivo de trabalho: convenção celebrada entre associação sindical e associação de empregadores; (ii) acordo coletivo de trabalho: convenção celebrada entre associação sindical e uma pluralidade de empregadores para diferentes empresas; e (iii) acordo de empresa: convenção celebrada entre associação sindical e um empregador para uma empresa ou estabelecimento.

A CCT obriga o empregador que a subscreve ou filiado em associação de empregadores celebrante, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante (princípio da filiação). A CCT pode ser, ainda, aplicável quando o trabalhador não filiado em associação sindical escolha a CCT aplicável na empresa ou quando seja emitida uma portaria de extensão.

A portaria de extensão visa alargar o âmbito de aplicação de uma CCT ao setor de atividade ou ao setor profissional e deve ter em conta as circunstâncias sociais e económicas que a justifique, nomeadamente a identidade ou semelhança económica e social das situações no âmbito da extensão e da CCT a que se refere. A competência para a emissão da portaria de extensão cabe ao ministro responsável pela área laboral e, em caso de oposição por motivos económicos, cabe também ao ministro responsável pelo sector de atividade.

Em Outubro de 2012, no cumprimento de uma obrigação assumida no Memorando da Troika, o Governo definiu "critérios mínimos, necessários e cumulativos a observar no procedimento para a emissão de portaria de extensão". No essencial, o Governo auto vinculou-se a emitir portarias de extensão quando estivesse verificado um exigente critério de representatividade (a parte empregadora subscritora da CCT devia ter ao seu serviço, pelo menos, 50% dos trabalhadores do setor de atividade, no âmbito geográfico, pessoal e profissional de aplicação pretendido) com o objetivo de reduzir as portarias de extensão, relegando a negociação das condições de trabalho para o nível da empresa e maximizando, nesse aspeto, o papel do contrato de trabalho. O que veio a acontecer.

Com efeito, de acordo com o "Relatório Anual da Negociação Coletiva" da UGT, foram publicadas em 2010 116 portarias de extensão; e em 2013 apenas 9 portarias de extensão de CCT de 2011 e 2012, deixando de fora o alargamento das condições de trabalho de CCT publicadas nesse ano. Na ausência de portarias de extensão, verificou-se, naturalmente, a redução do número de trabalhadores abrangidos por CCT.

Ora, no passado dia 27 de junho, o Governo procurou flexibilizar as condições de emissão de novas portarias de extensão, através de um critério adicional: a parte empregadora subscritora da CCT deve ter um conjunto de associados constituído, pelo menos, por 30% de micro, pequenas e médias empresas, isto é, empresas que empreguem até 250 trabalhadores. Embora nos reportemos a dados do ano 2000, este critério pode representar 91% das empresas em Portugal. Dito de outro modo, as empresas com 250 ou mais trabalhadores não representavam, em 2000, sequer 1% das empresas, embora tivessem ao seu serviço cerca de 31% dos trabalhadores.

Em suma, esta medida pode levar a uma melhoria das condições de trabalho (em especial, dos salários) por força da negociação coletiva, escapando à vontade do empregador ou a critérios de produtividade.

Todavia, estão na "linha de montagem" dois diplomas que podem "recalibrar" o regresso ao "alargamento compulsivo" de CCT: a redução da sobrevigência e a possibilidade de suspensão da CCT em caso de crise da empresa (referidos no nosso artigo da passada semana).

Resta-nos aguardar pelos efeitos destas alterações normativas.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 1.7.2014.

Sobre esta questão vide:

- Professor Doutor Pedro Silva Martins (Professor no Queen Mary College, Universidade de Londres, ex-Secretário de Estado do Emprego 2011-2013): aqui e aqui

- Resolução do Conselho de Ministros n.º 90/2012, de 31 de outubro

- Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2014. de 27 de junho

O absentismo laboral

O absentismo cria inúmeros problemas às organizações laborais, nomeadamente a redução da produtividade individual e coletiva, a sobrecarga dos colegas de trabalho presentes e a (potencial) perda de clientes. De acordo com um estudo da Fundação Europeia para a Melhoria das Condições de Vida e de Trabalho, as taxas médias de absentismo variam entre 3% e 6% do tempo de trabalho e estima-se que o seu custo atinja cerca de 2,5% do PIB.



Em 2003, o Código do Trabalho criou a majoração do período mínimo anual de férias de até 3 dias em função das faltas verificadas no ano anterior. Em 2012, no seguimento de um Acordo de Concertação Social, foi decidida a sua eliminação, eventualmente devido aos seus escassos efeitos no combate ao absentismo laboral.



Em qualquer caso, dir-se-á que a primeira medida para controlar o absentismo laboral reside na implementação (obrigatória) do registo dos tempos de trabalho e no controlo regular das ausências ao serviço.



Com efeito o empregador deve manter o registo dos tempos de trabalho, incluindo dos trabalhadores que estão isentos de horário de trabalho, em local acessível e de modo a permitir a sua consulta imediata (nomeadamente pela Autoridade para as Condições do Trabalho). Este registo deve conter a indicação das horas de início e de termo do tempo de trabalho, bem como das interrupções ou intervalos que nele não se compreendam. No caso de trabalhador que preste trabalho no exterior da empresa, o empregador deve assegurar que este vise o registo imediatamente após o seu regresso à empresa ou envie o mesmo devidamente visado.



Em conformidade com o Código do Trabalho, considera-se falta a ausência do trabalhador do local em que devia desempenhar a atividade durante o período normal de trabalho diário. Em caso de ausência por períodos inferiores ao período normal de trabalho (por exemplo, durante a manhã ou tarde), os respetivos tempos são adicionados para determinação da falta. De referir que no caso de apresentação ao serviço com atraso superior a 60 minutos, o empregador pode recusar a prestação de trabalho durante todo o período normal de trabalho.



As faltas devem ser comunicadas ao empregador e, caso este o solicite, devem ser justificadas com prova do facto invocado (por exemplo, atestado médico). Caso não seja comunicada ou não seja feita prova do facto invocado, a falta será considerada injustificada, o que constitui uma violação do dever de assiduidade e determina perda da retribuição correspondente ao período de ausência, que não é contado na antiguidade do trabalhador.



Por outro lado, as faltas injustificadas constituem justa causa de despedimento quando: (i) determinem prejuízos ou riscos graves para a empresa (por hipótese, um cozinheiro que falte injustificadamente a uma festa de casamento, prejudicando irremediavelmente a realização do "copo de água"); ou (ii) atingem, em cada ano civil, 5 seguidas ou 10 interpoladas, independentemente de prejuízo ou risco.



De referir que o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), num acórdão de 2.12.2010, considerou que as faltas injustificadas integram um comportamento ilícito, presumindo-se a culpa do trabalhador. Nesse caso, o STJ entendeu que havia justa causa de despedimento, visto que a trabalhadora registou 12 faltas injustificadas durante um ano civil.



Ainda sobre este tema, o Tribunal da Relação de Coimbra (TRC), num acórdão de 25.3.2010, acolheu o entendimento que, no caso de faltas injustificadas que determinem prejuízos ou riscos graves para a empresa, o prazo de prescrição começa a correr a partir do momento em que as faltas ocorreram; ao invés, no caso de contabilização do número de faltas no ano civil, o prazo de prescrição só começa a correr no termo do ano civil em que as faltas tiveram lugar.



O controlo dos tempos de trabalho pode não ser o meio mais eficaz para reduzir o absentismo laboral, mas é, sem dúvida, um instrumento de gestão muito relevante.



Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 24.6.2014.

Novas alterações às leis do trabalho em perspetiva

No passado dia 5 de junho, o Governo apresentou na Assembleia da República duas novas propostas de alteração das leis do trabalho, as quais se encontram em fase de apreciação pública até ao próximo dia 27 de junho.

A primeira medida cuida dos seguintes aspetos: (i) a suspensão do período de negociação da convenção coletiva de trabalho; (ii) a redução dos prazos de sobrevigência e caducidade da convenção coletiva de trabalho; e (iii) a possibilidade de suspensão, total ou parcial, da convenção coletiva de trabalho, por acordo entre o empregador e as associações sindicais outorgantes em situação de crise empresarial, por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, catástrofes ou outras ocorrências que tenham afetado gravemente a atividade normal da empresa e essa medida seja indispensável para assegurar a viabilidade da empresa e a manutenção dos postos de trabalho.

Devemos referir que a sobrevigência reduz (substancialmente) os efeitos da caducidade de uma convenção coletiva de trabalho, visto que esta continua a produzir efeitos jurídicos após o seu termo para permitir a sua revisão ou substituição sem quebra das condições de trabalho.

As convenções coletivas de trabalho têm assumido uma vocação de perenidade e reforçam a, proclamada, rigidez do regime laboral português. A proposta de lei em apreço pretende diminuir a força vinculativa destes instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, através da redução do período de sobrevigência e da sua suspensão total ou parcial em situação de crise empresarial.

A segunda medida visa prolongar, até 31 de dezembro de 2014, a suspensão das disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho (v.g., contratos coletivos de trabalho ou acordos de empresa) e das cláusulas de contratos de trabalho, que tenham entrado em vigor antes de 1 de agosto de 2012 e que disponham sobre (i) os acréscimos remuneratórios devidos por trabalho suplementar superiores aos previstos no Código do Trabalho e sobre (ii) a retribuição do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia.

Numa primeira e perfunctória análise, diríamos que a medida mais inovadora se prende com a suspensão, total ou parcial, de convenções coletivas de trabalho em situação de crise empresarial.

De referir que não se trata de uma solução revolucionária se atendermos a experiências de outros países. Admitimos, aliás, que o legislador tenha buscado inspiração no "procedimento de descuelgue" que vigora em Espanha, o qual consiste num mecanismo extraordinário que permite não aplicar as condições de trabalho previstas em convenções coletivas de trabalho, quando a empresa se encontre numa situação económica difícil. Desde a Reforma de 2012, para além do regime salarial, a possibilidade de não aplicação de uma convenção colectiva de trabalho passou a abranger também as matérias dos tempos de trabalho e da definição das funções atribuídas aos trabalhadores.

Em suma, estas medidas visam transformar as convenções coletivas de trabalho em instrumentos de adaptabilidade da legislação laboral às necessidades das empresas e dos setores de atividade. Cumpre aguardar pelo debate durante o período de apreciação pública e pelos seus resultados.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 19.6.2014.

As propostas de lei podem ser consultadas aqui e aqui.

O eterno problema laboral dos contratos de prestação de serviço

A questão de saber se uma determinada relação profissional está abrangida por um contrato de prestação de serviços ("recibo verde") ou por um contrato de trabalho será, porventura, um dos temas mais debatidos na jurisprudência laboral.

Propomo-nos fazer um resumo de acórdãos recentes sobre este tema.

O Supremo Tribunal de Justiça (STJ), no acórdão de 21.5.2014, cuidou de um "contrato de avença" e considerou-o como um contrato de trabalho, visto que: (i) o prestador da atividade estava inserido na estrutura administrativa, organizativa e hierárquica do beneficiário; (ii) o beneficiário da atividade fornecia os instrumentos de trabalho; (iii) a atividade era prestada nas instalações do beneficiário; (iv) o prestador de serviços recebia uma contrapartida certa e regular; (v) o prestador de serviços cumpria um horário de trabalho e gozava anualmente férias; (vi) o prestador de serviços exercia funções para o beneficiário de forma continuada, permanente e duradoura (no caso três anos e seis meses). Para o STJ não assumiram relevância decisiva os seguintes factos: (i) não pagamento dos subsídios de férias e de Natal; (ii) emissão de recibo verde com a menção "consultor"; (iii) sujeição a IVA dos honorários recebidos.

No acórdão de 14.5.2014, o STJ apreciou, por seu lado, o caso de um "abastecedor de combustíveis" e considerou não existir uma relação laboral, visto que: (i) a remuneração do prestador de serviços era fixada em função dos litros de combustível vendidos, sem qualquer componente fixa; (ii) o prestador de serviços podia fazer-se substituir por outra pessoa nas suas ausências, sem que tivesse sido provada a necessidade de consentimento do beneficiário; e (iii) não foi provado o exercício do poder de disciplina e de conformação da atividade pelo beneficiário. Segundo o STJ, o facto de a prestação dos serviços decorrer nas instalações do beneficiário não é incompatível com a existência de um contrato de prestação de serviços, nomeadamente quando nesse local se encontram os equipamentos indispensáveis para o exercício da atividade (no caso, tratava-se de um posto de abastecimento de combustível).

Por fim, no acórdão de 19.5.2014, o Tribunal da Relação do Porto (TRP) tratou o caso de uma médica que exercia funções na área da cirurgia capilar e da estética corporal numa clínica e deliberou não existir uma relação laboral, ainda que: (i) a atividade fosse remunerada com uma quantia certa por cada dia de atividade; (ii) a prestadora de serviços devesse iniciar a sua atividade à hora marcada pelo beneficiário com os seus clientes; (iii) a atividade fosse prestada nas instalações do beneficiário. Com efeito, o TRP considerou que (i) a remuneração era fixada em função do resultado e não do tempo de trabalho, (ii) a atividade médica em apreço exigia a organização de meios materiais e humanos disponíveis na clínica, (iii) a prestadora de serviços podia sair das instalações do beneficiário logo que as intervenções marcadas com os clientes estivessem terminadas, e (iv) a prestadora de serviços recusou-se a cumprir determinadas tarefas, sem que o beneficiário da atividade se tivesse oposto.

Pelo exposto, diríamos que este tema tem diversas zonas cinzentas e, como tal, não é possível, de forma abstrata e de "regra e esquadro", destrinçar "a priori" as atividades que podem ser prestadas licitamente ao abrigo de um contrato de prestação de serviços. A matéria da qualificação do contrato exige uma ponderação global de todas as circunstâncias do caso.

Por esse motivo, a "novíssima" ação especial para o reconhecimento da existência de contrato de trabalho, criada em agosto do ano passado, de cariz oficioso, pode ser um foco de litigância laboral, em muitos casos, desnecessária e, quase sempre, onerosa para as empresas e para os trabalhadores.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 17.6.2014.

O direito à progressão na carreira à luz do recente Acórdão do STJ n.º 7/2014

No passado dia 2 de Junho, foi publicado, no Diário da República, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) n.º 7/2014 (Melo Lima), o qual cuidou do direito à progressão na carreira nos casos de suspensão do contrato de trabalho.

Segundo o STJ, as regras de progressão na carreira dependem de acordo entre empregador e trabalhador ou de disposição de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. Por outras palavras, a lei tutela a irreversibilidade da categoria profissional (com algumas exceções), mas deixa a regulação da progressão na carreira profissional à autonomia privada (individual ou coletiva).

Esta questão deve ter em conta o interesse na realização pessoal do trabalhador e o reconhecimento profissional, mas igualmente deve considerar a efetividade de funções, a produtividade e a experiência profissional.

Assim, decidiu o STJ:

I - A interpretação das cláusulas de instrumentos de regulamentação coletiva obedece às regras atinentes à interpretação da lei, consignadas, em particular, no artigo 9.º, do Código Civil, visto tais cláusulas serem dotadas de generalidade e abstração e serem susceptíveis de produzir efeitos na esfera jurídica de terceiros.

II - Na lei laboral ordinária inexiste qualquer norma que imponha aos empregadores o estabelecimento de regras de progressão na carreira dos trabalhadores, sendo o seu dimensionamento e consagração, em princípio, objeto de regulamentação coletiva.

III - Respeita o princípio da proporcionalidade a norma constante do AE TAP/SITEMA que, reconhecendo embora ao trabalhador o direito à progressão na carreira e à evolução na linha técnica, subordina -o a critérios de mérito, antiguidade e de efetividade, reconhecendo -se como determinante a experiência do trabalhador na função.

IV - A lei fundamental impõe que a lei ordinária crie condições adequadas ao exercício de funções sindicais e à sua proteção; todavia, dentro dessas formas de proteção não se enquadra a da progressão na carreira, donde não é por via do estabelecimento, pela contratação coletiva, de regras que, para essa progressão, pressupõem o efetivo exercício de funções - a par da avaliação do mérito - que o direito sindical previsto no artigo 55.º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa, é afetado ou violado.

Contrato de trabalho com pluralidade de empregadores

Paralelamente ao modelo tradicional de contrato de trabalho (empregador-trabalhador) é possível celebrar contratos de trabalho com uma pluralidade de empregadores. Com efeito, o trabalhador pode obrigar-se a prestar a sua atividade a vários empregadores, desde que sejam cumpridos os seguintes requisitos essenciais: (i) deve existir uma relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo entre os empregadores (por exemplo, as empresas A e B pertencentes ao grupo de empresas C contratam o trabalhador X para desempenhar as funções de paquete) ou, em alternativa, os empregadores devem ter estruturas organizativas comuns (por exemplo, a empresa D dedica-se à assessoria informática e a empresa E prossegue a atividade de contabilidade; entre estas empresas não existe qualquer relação societária, mas partilham o escritório e os respetivos equipamentos e decidem contratar o trabalhador Y para a atividade de rececionista); (ii) o contrato de trabalho deve ser celebrado por escrito e deve conter a identificação, assinaturas e domicílio ou sede das partes, a indicação da atividade do trabalhador, do local e do período normal de trabalho e a indicação do empregador que representa os demais no cumprimento dos deveres e no exercício dos direitos emergentes do contrato de trabalho.

A violação dos requisitos essenciais desta modalidade contratual constitui contraordenação grave punível com coima e confere ao trabalhador o direito de optar pelo empregador ao qual fica vinculado.

De referir que caso o contrato não tenha sido celebrado por escrito, compete ao trabalhador alegar e provar a existência de uma relação de subordinação jurídica com os diferentes empregadores [Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Justiça de 29.2.2012 (Gonçalves Rocha) e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19.6.2013 (Paula Sá Fernandes)].

Trata-se de um importante instrumento de mobilidade de trabalhadores nos grupos de empresas e de partilha de custos laborais. Todavia, deve ter-se presente que os empregadores são solidariamente responsáveis pelo cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, cujo credor seja o trabalhador ou terceiro. Por outras palavras, cada empregador responde pela prestação integral em dívida, embora tenha direito de regresso contra cada um dos restantes empregadores na parte que a estes compete (por exemplo, o trabalhador Y tem direito a uma retribuição base de € 800,00; caso o salário não seja pago, o trabalhador pode demandar a empresa D e exigir a totalidade do crédito; depois de pagar, a empresa D pode exigir da empresa E a parte que lhe compete: € 400,00).

Ainda sobre a mobilidade de trabalhadores entre empresas, podem referir-se os seguintes instrumentos laborais: (i) cedência ocasional de trabalhadores; e (ii) cessão da posição contratual de empregador.

A cedência ocasional de trabalhadores consiste na disponibilização temporária de trabalhador, pelo empregador, para prestar trabalho a outra entidade, a cujo poder de direção aquele fica sujeito, mantendo-se o vínculo contratual inicial. A cedência não pode exceder um ano, embora possa ser renovada por iguais períodos até ao máximo de 5 anos.

Por seu lado, a cessão da posição contratual tem sido admitida no âmbito laboral, embora não se encontre expressamente prevista [Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.10.2013 (José Eduardo Sapateiro)]. Assim, o empregador pode transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o trabalhador, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão. A cessão da posição contratual distingue-se da cedência ocasional por ser definitiva.

Em suma, a legislação e a prática laboral têm desenvolvido modelos contratuais para fazer face às formas cada vez mais complexas e diversificadas de organização empresarial. Nesse sentido, justifica-se uma análise e ponderação atempadas do modelo contratual mais adequado às necessidades empresariais e aos trabalhadores.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 3.6.2014.

As “viaturas de serviço” são retribuição?

Em muitas empresas os trabalhadores circulam com viaturas do empregador ou por este disponibilizadas. Podemos configurar diversas possibilidades: (i) a viatura é atribuída a um trabalhador para uso exclusivamente profissional (por exemplo, para a distribuição de produtos do empregador); (ii) o empregador organiza uma "pool de viaturas" e decide a atribuição temporária de viaturas aos trabalhadores em função das necessidades de serviço; (iii) a viatura é atribuída para uso profissional e pessoal (por exemplo, o trabalhador tem autorização do empregador para utilizá-la aos fins de semana e feriados e nas férias); (iv) a viatura é atribuída para fins exclusivamente profissionais, mas o trabalhador utiliza-a esporadicamente para fins pessoais (por exemplo, levar os filhos à escola).

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) de 30 de abril de 2014 cuidou da questão de saber se a atribuição de uma viatura para uso exclusivo do trabalhador, nomeadamente nas deslocações da sua residência para o local de trabalho, nos fins de semana e férias, constituía uma prestação remuneratória em espécie.

Em primeira instância, o uso pessoal da viatura atribuída ao trabalhador foi considerado como tolerância do empregador.

Ao invés, o Tribunal da Relação deliberou que a "atribuição da viatura automóvel, com todas as despesas inerentes pagas, integrava a retribuição" do trabalhador, visto não se verificar qualquer ato de tolerância. Segundo o Tribunal da Relação, a ausência de fiscalização da utilização da viatura não consubstancia um ato de mera tolerância do empregador, mas uma situação de desleixo. Para este tribunal, a tolerância exige "alguma consciência do que se tolera".

Na mesma linha e seguindo uma corrente jurisprudencial consolidada, o STJ considerou que "a atribuição de veículo automóvel, com despesas de manutenção a cargo do empregador, para o serviço e uso particular do trabalhador, constitui ou não retribuição, conforme se prove que o empregador ficou vinculado a efectuar essa prestação ou a referida atribuição configura um acto de mera tolerância", respetivamente.

Recorde-se que, no caso em apreço, o empregador atribuiu ao trabalhador o "direito de utilização do veículo na sua vida particular, incluindo em fins-de-semana e férias, e ao suportar os respectivos encargos, designadamente com a sua manutenção, seguros, portagens e combustível, ficou vinculada a efectuar, com carácter de obrigatoriedade, essa prestação".

Ainda de acordo com o STJ, a atribuição do direito de utilização de uma viatura com estas condições constitui "uma prestação em espécie com carácter regular e periódico e um evidente valor patrimonial, que assume natureza de retribuição".

O afastamento do regime retributivo dependia da alegação e prova pelo empregador de que o uso do veículo automóvel era uma "mera liberalidade" ou um "acto de mera tolerância".

A questão da atribuição de viaturas aos trabalhadores produz, ainda, efeitos na definição da base de cálculo da taxa contributiva global – ou incorretamente designada taxa social única (TSU).

Com efeito, as despesas resultantes da utilização pessoal pelo trabalhador de viatura automóvel que gere encargos para o empregador integram a base de incidência contributiva. Considera-se que a viatura é para uso pessoal sempre que tal se encontre previsto em acordo escrito entre o trabalhador e o empregador do qual conste: a) a afetação, em permanência, ao trabalhador de uma viatura automóvel concreta; b) que os encargos com a viatura e com a sua utilização sejam integralmente suportados pelo empregador; c) menção expressa da possibilidade de utilização para fins pessoais ou da possibilidade de utilização durante 24 horas por dia e o trabalhador não se encontre sob o regime de isenção de horário de trabalho. Considera-se, ainda, que a viatura é para uso pessoal sempre que no acordo escrito seja afeta ao trabalhador, em permanência, viatura automóvel concreta, com expressa possibilidade de utilização nos dias de descanso semanal.

Nestes casos, o valor sujeito a incidência contributiva corresponde a 0,75% do custo de aquisição da viatura.

Em suma, é importante que o empregador conheça o regime legal aplicável no momento em que decide atribuir viaturas aos trabalhadores e, desse modo, evite algumas consequências indesejáveis.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 27.5.2014.

Pactos de não concorrência

O Supremo Tribunal de Justiça (STJ) pronunciou-se recentemente sobre a possibilidade de renúncia unilateral do empregador a um pacto de não concorrência.

O Tribunal de primeira instância considerou que o objetivo deste tipo de pactos é "servir um interesse específico do empregador". Segundo este tribunal, "no decorrer da relação laboral o prejuízo que o pacto de não concorrência visa acautelar pode variar, aumentando, diminuindo ou tornando-se mesmo inexistente". O empregador pode, assim, perder o interesse em virtude da diminuição do risco de concorrência e, por conseguinte, pode renunciar ao pacto de não concorrência.

Por seu lado, o Tribunal da Relação de Lisboa sustentou que a "possibilidade de desistência unilateral pelo empregador viola a boa fé, consentindo ao empregador a denúncia do pacto quando o trabalhador já sofreu uma limitação na própria liberdade do trabalho, cerceando-se a possibilidade de procurar uma outra ocupação". Deste modo, foi declarada a nulidade da renúncia ao pacto de não concorrência pelo empregador.

Finalmente, no Acórdão de 30 de abril de 2014, o STJ acolheu o entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa, embora tenha reconhecido a natureza "controversa" deste tema.

Para o STJ, estes pactos condicionam a liberdade do trabalhador durante o período de não concorrência e "limitam a cabal participação do trabalhador no mercado de trabalho nos antecedentes períodos, assim condicionando a sua possibilidade (e o seu interesse) de procurar/equacionar outras alternativas profissionais e de otimizar a gestão da sua carreira, realidade que se traduz mesmo, com frequência, em situações de perda de oportunidade".

Salvo melhor opinião, este entendimento do STJ não poderá fechar as portas aos casos em que desaparece – ou se reduz fortemente – o risco de concorrência diferencial do trabalhador. Por exemplo, a empresa A contratou o trabalhador X para investigar e desenvolver projetos na área da indústria automóvel; os trabalhos conduziram a uma invenção patenteável; todavia, a empresa B – localizada, por hipótese, no Japão – chegou a idênticos resultados e apresentou antecipadamente o pedido de patente, por exemplo, através do procedimento conduzido pela Organização Mundial de Propriedade Intelectual e reivindicou proteção para Portugal. Fará sentido que, neste caso, o pacto de não concorrência se mantenha em vigor? O trabalhador X só poderá tirar partido da atividade desenvolvida na empresa A se for contratado pela empresa B e, mesmo nesse caso, estaria a trabalhar por conta, sob autoridade e direção do titular do direito de exclusivo.

Os pactos de não concorrência levantam, ainda, problemas relacionados com o valor e momento de pagamento da compensação devida ao trabalhador pela limitação da liberdade de trabalho.

Atendendo ao exposto, é necessário ter particulares cuidados no momento de negociar e celebrar pactos de não concorrência.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 20.5.2014.

Despedimentos: o que muda no dia 1 de junho?

No próximo dia 1 de junho entram em vigor as novas regras nos despedimentos por extinção de posto de trabalho e por inadaptação (Lei n.º 27/2014), as quais procuram adequar o Código do Trabalho ao acórdão do Tribunal Constitucional sobre a Reforma Laboral de 2012.

Em primeiro lugar, renasce o dever de o empregador propor ao trabalhador um posto de trabalho alternativo, desde que esteja disponível (ou por preencher) e que seja compatível com a categoria profissional do trabalhador. Com efeito, o empregador não é obrigado a criar um novo posto de trabalho para o trabalhador abrangido por um despedimento por extinção de posto de trabalho ou por inadaptação, mas, caso este exista, deve propô-lo ao trabalhador; este pode aceitar ou recusar a proposta do empregador. A aceitação da proposta do empregador determina a modificação do posto de trabalho e, consequentemente, o fim do procedimento de despedimento em curso. Por seu lado, a recusa da referida proposta permite preencher o requisito da impossibilidade prática da relação de trabalho e, desse modo, contribuir para a regularidade do despedimento do trabalhador.

A segunda alteração – porventura a mais significativa – prende-se com os critérios de seleção dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento por extinção de posto de trabalho, quando há uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico na secção ou estrutura equivalente.

Antes da Reforma de 2012, o empregador devia observar o critério da antiguidade ("last in, first out"). Em 2012, foi consagrada, ao invés, a faculdade de o empregador definir critérios relevantes e não discriminatórios para selecionar o trabalhador a despedir. A partir de 1 de junho de 2014, o empregador deve observar a seguinte ordem de critérios: (i) pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador; (ii) menores habilitações académicas e profissionais; (iii) maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa; (iv) menor experiência na função; e (v) menor antiguidade na empresa. Estes critérios devem ser densificados em função das circunstâncias do caso concreto.

Recorde-se que no despedimento coletivo não existe este "espartilho legal" e, por conseguinte, o empregador pode escolher os critérios de seleção dos trabalhadores a despedir, desde que sejam congruentes com os motivos invocados e com a configuração do despedimento coletivo.

Vejamos o seguinte exemplo: o "empregador A" tem 49 trabalhadores e o "empregador B" tem 51 trabalhadores; ambos dedicam-se à atividade de restauração e pretendem reduzir o quadro de pessoal devido a uma redução significativa do volume de negócios. No primeiro caso pode ser promovido um despedimento coletivo para abranger 2 trabalhadores; no segundo caso, o despedimento de 4 trabalhadores só poderá ocorrer por via do procedimento de extinção de posto de trabalho. Dito de outro modo, o "empregador A" pode escolher os critérios de seleção que melhor se adequem aos fundamentos invocados para o despedimento; por seu lado, o "empregador B" deve observar a nova ordem de critérios acima referida, ainda que a escolha de outros critérios permitisse manter os melhores trabalhadores atendendo aos fundamentos invocados e à estrutura de recursos humanos pretendida após a redução do número de trabalhadores.

Surge, inevitavelmente, a seguinte questão: justificam-se as diferenças de regime quando o despedimento coletivo pode ser mais individual do que a extinção de posto de trabalho?

Em nosso entender não. Todavia, não podemos deixar de aplaudir esta alteração ao Código do Trabalho, visto que é um passo importante na eliminação das barreiras ideológicas que separam o despedimento coletivo do despedimento por extinção de posto de trabalho.

Passado este período de revisão e contra revisão da legislação laboral, seria bom contarmos com uma época de "acalmia legislativa" que permitisse aprofundar e testar todas as alterações às "leis do Trabalho". Contudo, as últimas notícias apontam para novas intervenções legislativas e consequentes apreciações pelo Tribunal Constitucional.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 14.5.2014.

O “outsourcing” e as relações laborais

A gestão das empresas passa frequentemente por duas questões fundamentais com reflexos laborais incontornáveis: (i) quais são as atividades que devem ser prosseguidas diretamente e quais são as atividades que podem/devem ser externalizadas ("outsourcing"); e (ii) qual é o melhor local para desenvolver certa atividade ("offshoring"). Cumpre deixar, hoje, algumas considerações sobre o "outsourcing".

A relevância atual e crescente deste fenómeno está diretamente relacionada com a tendencial especialização da economia, isto é, as empresas deixam de integrar todas as fases do seu processo produtivo, concentrando-se no seu "core business", e externalizam um conjunto amplo de atividades, como por exemplo, o recrutamento e gestão de recursos humanos, o apoio informático e tecnológico, a segurança, a limpeza, a logística e armazenamento, a distribuição, os serviços de "customer care" (por exemplo, através de "call centers"), e as atividades de consultoria legal, fiscal e financeira.

 

Os processos de externalização incluíam, tradicionalmente, atividades como a segurança e a limpeza; todavia, atualmente, o "outsourcing" passou a incluir atividades de elevado valor acrescentado (por exemplo, os serviços informáticos e tecnológicos e a consultoria legal, fiscal, financeira).

Trata-se de um importante instrumento de flexibilidade nas organizações, na medida em que o recurso a empresas especializadas permite reduzir o número de trabalhadores diretos e possibilita o recrutamento de mão-de-obra com as qualificações profissionais adequadas em função das necessidades do mercado.

Vejamos um exemplo.

A Empresa X dedica-se à atividade de confeção de peças de vestuário. Para a distribuição dos seus produtos conta com uma unidade económica composta por 10 trabalhadores e 5 camiões devidamente personalizados com a sua marca. A Empresa X disponibiliza, nas suas instalações, um infantário para os filhos dos seus trabalhadores, no qual estão afetas 6 educadoras de infância.

Imagine-se que a Empresa X decide concentrar-se na confeção de peças de vestuário e, por conseguinte, pretende eliminar a atividade de distribuição e encerrar o referido infantário. De seguida, a Empresa X celebra um contrato de distribuição dos seus produtos com a Empresa Y e cede-lhe os camiões que utilizava na sua atividade. Por outro lado, resolve compensar os seus trabalhadores através do pagamento das mensalidades do infantário explorado pela Empresa W.

Coloca-se a questão de saber se poderá promover o despedimento dos 10 trabalhadores da distribuição e das 6 educadoras de infância.

Ora o despedimento coletivo pode ser fundamentado em encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente da empresa ou em redução do número de trabalhadores determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos. À primeira vista, dir-se-ia que a Empresa X poderia promover o despedimento daqueles trabalhadores.

Todavia, no caso da externalização da atividade de distribuição pode colocar-se uma questão de transmissão da unidade económica, isto é, de transmissão da posição jurídica de empregador da Empresa X para a Empresa Y – ou seja, esta empresa deve assumir os 10 trabalhadores e manter-lhes as suas condições de trabalho –, visto que prossegue a atividade de distribuição com os camiões utilizados anteriormente pela Empresa X e com o aproveitamento da sua marca.

Ao invés, no que toca ao encerramento do infantário, o despedimento coletivo não será colocado em causa porque a Empresa W desenvolve a atividade com meios materiais e humanos próprios. Por outras palavras, a Empresa W não será obrigada a assumir os recursos humanos anteriormente afetos ao infantário da Empresa X.

Em suma, o recurso ao "outsourcing" deve implicar uma ponderação dos reflexos laborais do modelo de externalização adotado no caso concreto, de forma a reduzir os conflitos e as contingências laborais.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 13.5.2014.

Trabalho “on demand”?

Será possível dispor de trabalhadores ou de equipas de trabalho "à chamada" ou "a pedido"?

Em dezembro de 2013, o Reino Unido lançou uma consulta pública sobre os "zero-hours contracts", isto é, sobre contratos de trabalho que não estabelecem períodos normais de trabalho mínimos, sendo a remuneração definida em função do trabalho realizado e devendo o trabalhador estar disponível para prestar a sua atividade quando seja chamado pelo empregador.

Esta consulta cuida de quatro aspetos fundamentais: (i) exclusividade do trabalhador; (ii) transparência na qualificação do "zero-hours contract"; (iii) indeterminação do valor da remuneração; (iv) equilíbrio de poderes entre empregador e trabalhador.

No Reino Unido, estima-se que, entre Janeiro e Fevereiro de 2014, existissem 1,4 milhões de "zero-hours contracts" e que cerca de 13% dos empregadores tivessem recrutado alguns trabalhadores através desta modalidade de contrato. Considerando os setores de atividade, verifica-se uma maior predominância nos serviços de alojamento e alimentação, na saúde e trabalho social, nos serviços administrativos e de apoio e na educação.

Esta modalidade de contrato de trabalho tem vantagens e desvantagens. Por um lado, permite ao empregador dispor de trabalhadores em função das necessidades da sua organização empresarial (por exemplo, a organização de um casamento num estabelecimento hoteleiro, o apoio domiciliário a um paciente em virtude do agravamento do seu estado de saúde, o curto-circuito num sistema informático que requer a presença de um técnico especializado para recuperar os dados, entre outros). Por outro lado, trata-se de um contrato que não garante uma estabilidade remuneratória ao trabalhador; permite-lhe, porém, uma maior gestão do seu tempo de não trabalho, visto que não é obrigado a aceitar todas as solicitações do empregador.

O trabalhador tem direito a remuneração durante os períodos de trabalho, mas também durante os períodos de prontidão ou enquanto se encontra próximo do local de trabalho e aguarda para prestar a sua atividade. Contudo, não terá direito a receber remuneração enquanto aguarda pela "chamada" na sua residência.

Entre nós, o Código do Trabalho consagra o "trabalho intermitente" em termos fortemente restritivos, a saber: (i) só é admissível em empresa que exerça atividade com descontinuidade ou intensidade variável; (ii) não pode ser celebrado a termo resolutivo ou em regime de trabalho temporário; e (iii) o trabalhador deve prestar a sua atividade durante, pelo menos, 6 meses a tempo completo por ano, dos quais, pelo menos, 4 meses devem ser consecutivos.

O contrato de trabalho intermitente está sujeito a forma escrita – sob pena de ser considerado sem período de inatividade – e deve regular a duração da prestação de trabalho, de modo consecutivo ou interpolado, bem como o início e termo de cada período de trabalho, ou a antecedência (não inferior a 20 dias) com que o empregador deve informar o trabalhador do início daquele.

Durante o período de inatividade, o trabalhador tem direito a uma compensação retributiva mensal que pode ser fixada em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho e que, na sua falta, não pode ser inferior a 20% da retribuição base mensal. Os subsídios de férias e de Natal são fixados com base na média das remunerações e compensações retributivas.

Em nossa opinião, o modelo português tem uma aplicabilidade reduzida porque deve obedecer a requisitos muito exigentes.

Coloca-se a questão de saber se estas cautelas legislativas não "empurram" as empresas e os trabalhadores para contratos de trabalho a termo ou para os "recibos verdes". A ser assim, o trabalhador encontrar-se-á numa situação de maior fragilidade do que aquela que teria se o contrato de trabalho intermitente tivesse um regime mais flexível quanto ao tipo de atividade e à duração mínima anual.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 6.5.2014.


Sobre esta questão, vide:
Zero-hours contracts - Commons Library Standard Note

A qualificação e a inovação nos recursos humanos

Em 2010, a União Europeia aprovou a "Estratégia Europa 2020", a qual compreendia três prioridades: (i) crescimento inteligente: desenvolver uma economia baseada no conhecimento e na inovação; (ii) crescimento sustentável: promover uma economia mais eficiente em termos de utilização dos recursos, mais ecológica e mais competitiva; e (iii) crescimento inclusivo: fomentar uma economia com níveis elevados de emprego que assegura a coesão social e territorial. Esta Agenda prossegue, entre outros, os seguintes objetivos: 75% da população de idade compreendida entre os 20 e 64 anos deve estar empregada e 3% do PIB da UE deve ser investido em investigação e desenvolvimento.

Por conseguinte, a aposta individual e coletiva na formação e no desenvolvimento de competências académicas e profissionais e a aproximação das universidades e dos institutos politécnicos às empresas e ao mercado de trabalho surgem como absolutamente centrais para a criação de um mercado de trabalho mais dinâmico.

Estas preocupações não são "corpos estranhos" na nossa legislação laboral. Pelo contrário, de acordo com o Código do Trabalho, o trabalhador tem direito a: a) um período mínimo anual de 35 horas de formação contínua; e b) a licença sem retribuição de duração superior a 60 dias para frequência de curso de formação ministrado sob a responsabilidade de instituição de ensino ou de formação profissional.

A qualificação profissional é, salvo melhor opinião, um fator decisivo para a inovação e constitui uma condição fundamental para o aumento da produtividade e, consequentemente, dos níveis remuneratórios.

Compete, agora, aos trabalhadores e às empresas escolherem o "rumo" certo.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 29.04.2014.

O trabalho no domicílio e o teletrabalho

O paradigma tradicional de relações laborais assenta na prestação de trabalho inserida em organização alheia, em local controlado pelo empregador (por exemplo, uma fábrica ou um escritório), com instrumentos de trabalho disponibilizados pelo empregador (por exemplo, um camião ou um computador) e em cumprimento de um horário de trabalho previamente fixado.

Este paradigma convive atualmente com outros modelos laborais que, paulatinamente, têm vindo a ganhar importância. Analisemos, hoje, o trabalho no domicílio e o teletrabalho.

O trabalho no domicílio assume duas modalidades: a) prestação de atividade, sem subordinação jurídica, no domicílio ou em instalação do trabalhador; e b) aquisição da matéria-prima pelo trabalhador e fornecimento do produto acabado, por certo preço, ao vendedor. Em qualquer dos casos, o trabalhador deve estar na dependência económica do beneficiário da atividade.

Este tipo contratual pode ter por objeto o trabalho manual (v.g., sapateiro) e o trabalho intelectual (v.g., atividades informáticas ou de contabilidade) e apresenta os seguintes traços gerais: a) o trabalhador no domicílio é abrangido pelos regimes de segurança e saúde no trabalho e de acidentes de trabalho e doenças profissionais; b) o trabalhador no domicílio tem direito a formação profissional; c) a remuneração deve ter em conta os valores aplicáveis a idêntico trabalho prestado no estabelecimento do empregador e aos encargos do trabalhador inerentes ao trabalho no domicílio; d) o trabalhador no domicílio tem direito a um subsídio anual igual ao duodécimo da soma das remunerações auferidas em cada ano civil; e) o beneficiário da atividade deve manter um registo atualizado de trabalhadores no domicílio; e f) o contrato pode cessar por iniciativa de qualquer das partes, mediante comunicação escrita.

Por seu lado, o teletrabalho consiste na prestação laboral com subordinação jurídica, habitualmente fora da empresa e através do recurso a tecnologias de informação e de comunicação.

Este tipo contratual tem as seguintes características: a) descentralização do local de trabalho (v.g., domicílio do trabalhador, centros de trabalho partilhados, estabelecimentos do empregador distantes da sede principal ou, no caso de trabalhadores nómadas, o local onde se encontre a cada momento); b) recurso às tecnologias de informação e de comunicação (v.g., "online", "offline", "one way line", "two way line"); c) os instrumentos de trabalho pertencem, em princípio, ao empregador; d) o trabalhador tem os mesmos direitos e deveres dos demais trabalhadores, nomeadamente no que se refere à formação e promoção ou carreiras profissionais, limites do período normal de trabalho e outras condições de trabalho, segurança e saúde no trabalho e reparação de danos emergentes de acidente de trabalho ou doenças profissionais; e) o empregador deve evitar o isolamento do trabalhador, através de contactos regulares com a empresa e os demais trabalhadores.

Estes tipos contratuais colocam problemas de compatibilização entre o controlo da atividade e a proteção da privacidade e do descanso do trabalhador e do seu agregado familiar (por exemplo, quando o trabalho seja desenvolvido no domicílio do trabalhador, o beneficiário da atividade e o empregador podem visitar o local de trabalho entre as 9 e as 19 horas, na presença do trabalhador ou de pessoa por ele designada).

O trabalho no domicílio e o teletrabalho têm inegáveis vantagens para as empresas (v.g., a redução de custos associada a menores instalações, maior flexibilidade na organização do trabalho, contratação e manutenção dos melhores profissionais, menores riscos de conflitos laborais) e para os trabalhadores (v.g., redução ou eliminação das deslocações diárias, flexibilidade temporal e maior integração na vida familiar). Contudo, existem também desvantagens para as empresas (v.g., maior dificuldade de controlo e supervisão da atividade) e para os trabalhadores (v.g., dificuldade acrescida de separação do trabalho da vida familiar).

Face ao exposto, cabe às empresas e aos trabalhadores escolherem o modelo contratual que melhor se adeque à situação concreta.

Nota: artigo publicado no Jornal OJE de 22.04.2014.