As deslocações casa-trabalho são tempo de trabalho?

Noacórdão do passado dia 10.9.2015, o Tribunal de Justiça da União Europeia(TJUE) considerou que, em certas circunstâncias, o tempo de deslocação entre o domicílio e as instalações do primeiro cliente, bem como o regresso ao domicílio a partir do local do último cliente, quando determinados pelo empregador, deve ser considerado tempo de trabalho.

A questão foi colocada por um tribunal espanhol tendo em conta os seguintes factos: (i) o empregador dedicava-se à instalação e manutenção de sistemas de segurança em diversos clientes; (ii) em 2011, o empregador encerrou os estabelecimentos locais e afetou os trabalhadores à sede localizada em Madrid; (iii) os trabalhadores técnicos dedicavam-se à instalação e manutenção de equipamentos em residências e espaços comerciais na respetiva área territorial; (iv) antes do encerramento dos escritórios locais, o tempo de trabalho iniciava-se com a chegada às instalações do empregador para recolher o veículo de trabalho e receber a lista de clientes a visitar e a folha de itinerário e terminava com a devolução da viatura; (v) após o encerramento, passou a ser considerado o tempo despendido entre a chegada do trabalhador ao primeiro cliente e a saída das instalações do último cliente, sendo o remanescente considerado tempo de descanso; e, por outro lado, (vi) os trabalhadores passaram a utilizar os veículos do empregador para se deslocarem entre a sua residência e os locais onde deviam realizar as tarefas que lhes fossem previamente determinadas pelo empregador, através de sistemas informáticos e de comunicação.

Esta nova organização dos recursos humanos permitiu ao empregador eliminar os custos com instalações fixas, mas os trabalhadores deixaram de poder prever com alguma segurança o tempo necessário para a sua “vida profissional”, visto que recebiam a lista de clientes e os trajetos na véspera.

De acordo com a Diretiva europeia, considera-se tempo de trabalho “qualquer período durante o qual o trabalhador está a trabalhar ou se encontra à disposição da entidade patronal e no exercício da sua atividade ou das suas funções, de acordo com a legislação e/ou a prática nacional”.

Segundo o TJUE, no caso dos trabalhadores que não têm local de trabalho fixo ou habitual, sendo chamados a intervir em locais distintos (“trabalhadores itinerantes”), a deslocação é inerente ao exercício das suas funções. Por outro lado, a definição do trajeto domicílio-clientes-domicílio decorre do exercício do poder de direção do empregador e da subordinação jurídica do trabalhador.

Por fim, para o Tribunal europeu o local de trabalho não se reduz à presença física junto dos clientes do empregador, devendo incluir os tempos de utilização do veículo para se deslocar entre clientes, mas também entre o seu domicílio e o primeiro cliente e entre o último cliente e o regresso ao domicílio.

A questão sobre eventuais abusos foi igualmente abordada. Segundo o TJUE, compete ao empregador implementar os mecanismos de controlo necessários para evitar a realização de atividades pessoais durante o “tempo de trabalho” (por exemplo, ir levar e buscar os filhos à escola ou ir ao supermercado fazer as compras diárias ou semanais), bem como para exigir a realização do trajeto mais direto ou célere.

Atendendo às circunstâncias deste caso concreto, o Tribunal decidiu considerar tempo de trabalho o período entre a saída e o regresso ao domicílio.

Este acórdão constitui o advento de um novo modelo de tempos de trabalho? Muito provavelmente a resposta será negativa, visto que, por um lado, tem em conta uma situação muito particular e, por outro lado, este tipo de casos está frequentemente regulado em convenções coletivas de trabalho.

Contudo, parece-nos que a sua implementação levará, porventura, à criação de um novo foco de conflituosidade nas empresas, sendo conveniente antecipá-lo e preveni-lo.

Nota 1: publicado no Jornal OJE de 17.9.2015.

A transmissão da unidade económica e o contrato de trabalho

O empregador pode mudar, independentemente da vontade das partes, no caso de transmissão de uma unidade económica (como por exemplo, na venda de uma fábrica, no trespasse de um restaurante ou na externalização de um departamento de contabilidade). Por outras palavras, sempre que se verifique uma mudança na gestão ou exploração deste tipo de unidades económicas, a posição jurídica de empregador pode passar da pessoa A para a pessoa B, mantendo-se as demais condições de trabalho inalteradas.

Trata-se de um regime com grande aplicação, nomeadamente nos sectores dos serviços e do “outsourcing”.

Cumpre dar nota de duas decisões recentes dos nossos tribunais.

No primeiro caso, a trabalhadora e a empregadora celebraram, em 21.1.2011, um contrato de trabalho a termo certo para o exercício da atividade de “empregada de limpeza”. Em 4.4.2013, a empregadora comunica o despedimento aos trabalhadores, numa reunião no escritório da empresa, com fundamento na caducidade do contrato de trabalho por encerramento da empresa, o qual deveria ocorrer em 30.4.2013. A empregadora prestava a sua atividade aos clientes no âmbito de um “franchising” dedicado à gestão de condomínios. Após o encerramento, o estabelecimento passou a ser ocupado por outra sociedade que se dedicava à mesma atividade sob a mesma marca franquiada. De referir que a empregadora apresentou a nova empresa aos seus clientes, bem como à proprietária das instalações. Nesse contexto, a nova empresa assumiu parte da clientela e celebrou um novo contrato de arrendamento para as mesmas instalações. Por fim, pelo menos um dos trabalhadores passou a trabalhar para a nova empresa.

Coloca-se a questão de saber se há, ou não, uma transmissão da unidade económica, embora não tenha existido qualquer contrato de cessão da exploração (ou outro) entre a empregadora originária e a nova empresa. De forma clara e sem que suscite qualquer dúvida, o Tribunal da Relação de Évora deu resposta afirmativa (Ac.TRE de 25.6.2015 (Paula do Paço)).

O segundo caso trata a seguinte situação: em 15.08.2002, um trabalhador foi admitido por uma pessoa coletiva de utilidade pública para, sob as suas ordens, direção e fiscalização, exercer as funções inerentes à categoria profissional de coordenador, tendo nomeadamente as seguintes funções: gestão do escritório e de toda a atividade da orquestra (exemplo: contratação de músicos, aluguer ou compra de obras e pautas, agendamento de concertos e reserva de salas, acompanhamento dos concertos e recitais). A partir de 2006, a gestão e a dinamização da orquestra passaram a ser desenvolvidas por uma fundação sem fins lucrativos; e, em 2013, verificou-se nova alteração na gestão da orquestra, tendo esta passado a ser gerida por outra instituição de direito privado sem fins lucrativos.

Neste caso, entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa que uma orquestra de música clássica é, para todos os efeitos legais, uma unidade económica, independentemente da prossecução de escopo lucrativo ou de as atividades culturais que prossegue, em regra, não gerarem receitas suficientes para a sua sustentabilidade. Por outro lado, “[p]ara haver transmissão não tem de haver a traslação de uma generalidade de bens materiais (porventura, no caso, instrumentos musicais e utensílios de escritório); basta as pessoas, o que tenha restado do material da Fundação e mesmo o acervo imaterial da orquestra, incluindo o nome e a atividade, o que tem valor junto do público” (Ac. TRL de 1.7.2015 (SérgioAlmeida)).

Esta temática tem uma importância muito significativa na compra e venda de ativos. Levar a cabo uma ponderada e detalhada análise dos efeitos laborais associados à compra, venda ou transmissão da exploração de qualquer unidade económica pode evitar surpresas desagradáveis como a assunção de responsabilidades com trabalhadores “desconhecidos” ou “não declarados”.

Nota: publicado no Jornal OJE de 9.9.2015.

A efetividade do dever de não concorrência do trabalhador

Por força do contrato de trabalho, o trabalhador deve “guardar lealdade ao empregador, nomeadamente não negociando por conta própria ou alheia em concorrência com ele, nem divulgando informações referentes à sua organização, métodos de produção ou negócios” (art. 128.º, n.º1, al. f), do Código do Trabalho). Não obstante, o contrato de trabalho prevê frequentemente uma cláusula de não concorrência reforçada, nomeadamente para concretizar o âmbito da concorrência e estabelecer uma cláusula penal que antecipe os prejuízos possíveis, mas que constitua, acima de tudo, um forte mecanismo dissuasor de comportamentos ilícitos do trabalhador.

Nesse sentido, cumpre colocar duas questões: 1) a violação do dever de lealdade depende da demonstração de desvio (efetivo ou tentado) de clientela durante a execução do contrato de trabalho?; 2) a cláusula penal deve observar algum limite pré-definido?

O acórdão do Tribunal da Relação de Évora (TRE) de 25.6.2015 (José Feteira) responde de forma coerente a estas questões.

Neste caso, a trabalhadora foi contratada em 1.5.2012, através de contrato de trabalho por tempo indeterminado, sem período experimental, para exercer as funções de Diretora de Agência numa empresa de trabalho temporário, com responsabilidades nos domínios da gestão, do marketing, da angariação de clientes e de apresentação e negociação de propostas de serviços com clientes (atuais ou potenciais). Este contrato cessou em 20.9.2012 por iniciativa da trabalhadora, tendo a empregadora prescindido do prazo de aviso prévio.

Por outro lado, em 29.8.2012, foi constituída uma nova empresa de trabalho temporário, a qual iniciou a sua atividade, para efeitos fiscais, em 1.10.2012 e obteve a licença para o exercício da atividade em 4.12.2012. Mais, a trabalhadora foi nomeada administradora aquando da constituição e exerceu funções como administradora da nova sociedade, pelo menos, a partir de 12.10.2012, tendo sido inscrita na Segurança Social como membro de órgão estatutário e passado a ser remunerada pelo exercício destas funções em 15.10.2012.

Ora, segundo o TRE, basta a demonstração de um desvio potencial de clientela com fundamento no comportamento da trabalhadora. Assim, o “simples facto de (a trabalhadora] ter sido nomeada [durante a vigência do contrato de trabalho] vogal do conselho de administração e administradora delegada de uma sociedade concorrente [do empregador] importa (…) a violação do dever lealdade, na vertente de obrigação de não concorrência”. Por outras palavras, o comportamento da trabalhadora – meramente preparatório do início de laboração da nova empresa – é suscetível de criar a “expectativa de uma atividade concorrencial ou de um potencial desvio de clientela”, independentemente da existência efetiva de prejuízos para o empregador ou de desvio (atual ou tentado) de clientela.

No que toca à segunda questão, o TRE considerou adequada uma cláusula penal correspondente a 12 vezes o valor da última retribuição, acrescido do correspondente a duas vezes essa remuneração por cada ano ou fração de serviço, tendo em conta que se tratava de um contrato de trabalho por tempo indeterminado, sem período experimental, para o exercício de um cargo de confiança. Para o tribunal, a redução da cláusula penal “colidiria com a necessária preservação do seu valor cominatório e dissuasor”.

O TRE andou bem na resposta a ambas as questões. Todavia, devemos ter presente que o ser humano é dotado de uma criatividade prodigiosa que desafia diariamente o ordenamento jurídico. Compete ao intérprete encontrar o caminho que reforce o cumprimento dos deveres de lealdade e de não concorrência.

Nota: publicado no Jornal OJE de 16.7.2015.

A “Uber”, os táxis e… o Direito do trabalho

O serviço “Uber” tem enfrentado sucessivas barreiras, legais e humanas, no acesso ao mercado: por um lado, sucessivas proibições decretadas em Espanha, Alemanha, França e Portugal e, por outro, protestos de taxistas em Paris que incluíram, designadamente, agressões a motoristas afetos ao serviço “Uber”. É um tema que está, inevitavelmente e porventura não pelas melhores razões, na ordem do dia e que poderá ter desenvolvimentos supranacionais nos próximos meses.

Deixemos de lado as relevantes questões da obrigatoriedade licenciamento – por exemplo, ao abrigo do regime de serviço público de transportes de passageiros flexível – e da concorrência desleal, bem como uma apreciação sobre a segurança, conforto e eficiência destes serviços de transporte de passageiros, a qual poderá ser feita, com maior sucesso, por cada utilizador de ambos os serviços.

Vamos procurar dar algumas pistas de solução à seguinte questão: a atividade de motorista (em regime “Uber” ou táxi) pode ser prestada licitamente ao abrigo de um contrato de prestação de serviços?

Sem pretensões iniquamente expansionistas (senão mesmo hiperbolizantes), o Direito do trabalho deve guiar o exame das circunstâncias do caso concreto para dilucidar fugas ilegítimas para outros ramos do Direito, nomeadamente através de contratos de estágio ou de diferentes modalidades de contratos de prestação de serviços.

Vejamos sumariamente algumas decisões.

Num primeiro caso, foi considerado que não basta a cessação do contrato por via da aplicação da sanção disciplinar de despedimento com justa causa para conduzir à qualificação do contrato de trabalho, quando o motorista desenvolvia a sua atividade com autonomia, suportava os custos de manutenção da viatura e podia ceder a utilização do táxi a outros motoristas (Ac. TRP de 7.4.2014 (Maria JoséCosta Pinto)).

Num segundo caso, o pagamento de uma remuneração mensal e a existência de um acordo de isenção de horário de trabalho que não originou o pagamento de qualquer remuneração adicional não são suficientes para “laboralizar” a relação contratual existente entre as partes, quando não seja possível determinar o grau de subordinação do motorista ao beneficiário da atividade (Ac. TRL de 12.1.2011 (AlbertinaPereira)).

Recentemente, no outro lado do Atlântico, a “California Labor Commission” declarou a existência de um contrato de trabalho entre a “Uber” e uma motorista, visto que a empresa estava envolvida em todos os aspetos fundamentais do transporte de passageiros, nomeadamente: (i) escolha e seleção dos motoristas; (ii) indicação dos clientes; (iii) controlo sobre o tipo de viatura que pode ser utilizada pelo motorista; (iv) gestão de um sistema de avaliação pelo utilizador do serviço; (v) fixação do preço a cobrar ao utilizador e da comissão a pagar ao motorista; (vi) proibição das gorjetas; (vii) fornecimento do smartphone necessário para aceder à aplicação; e (viii) ausência de influência do motorista na determinação da rentabilidade do negócio.

É certo que esta decisão – a manter-se – pode influenciar decisivamente o transporte de passageiros desenvolvido pela “Uber” à escala mundial. Todavia, não influenciará igualmente o transporte de passageiros em táxi, nomeadamente nos casos em que o táxi pertence ao beneficiário da atividade, o qual paga uma remuneração fixa ou à percentagem ao motorista e determina o aproveitamento sucessivo do táxi por diferentes motoristas em regime de escala?

Nota: publicado na Revista Advocatus, n.º 64, Julho de 2015

Retribuição e mera tolerância: fronteira ténue?

De acordo com o Código do Trabalho, presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador. Assim, coloca-se a questão de saber quando é que uma determinada prestação (por ex., prémio, fundo de pensões, viatura ou telemóvel) constitui uma mera liberalidade ou tolerância fugindo à natureza jurídica retributiva ou salarial?

Retomamos hoje o acórdão que abordámos na passada semana, desta vez sob a vertente remuneratória (Acórdão do Supremo Tribunal de Lisboa de 26.5.2015 (Fernandes daSilva)).

Em alguns casos, as prestações complementares a cargo do empregador acabam por ser qualificadas como retribuição para todos os devidos efeitos, por força da verificação da presunção, atendendo à falta de prova em contrário (cfr., por ex., Acórdão da Relação de Lisboa de 29.2.2012 (Ferreira Marques)).

Vejamos a posição assumida no referido acórdão do Supremo Tribunal de Justiça:

a) As contribuições feitas pelo empregador para um fundo de pensões não constituem retribuição, visto que não são feitas ao trabalhador, sendo este apenas titular de uma expectativa jurídica sobre a constituição de um direito às prestações quando se verificar o respetivo facto gerador (v.g., reforma);

b) O prémio anual cuja atribuição dependa, por exemplo, da avaliação da produtividade e do desempenho profissional do trabalhador não constitui retribuição, porque a necessidade de verificação destes fatores impede que a atribuição do prémio seja considerada antecipadamente garantida;

c) O uso pessoal de viatura de serviço tolerado pelo empregador (e.g., utilização nas férias e aos fins de semana) pode não constituir retribuição, desde que, por exemplo, existam regras que façam recair sobre o trabalhador os encargos da respetiva utilização privada da viatura; e

d) O uso de telemóvel e de internet para fins pessoais não constitui remuneração quando, por exemplo, existem regras de utilização destes instrumentos de trabalho e o trabalhador assume a obrigação de pagar o valor que exceda o plafond mensal. Neste caso, o eventual uso pessoal abrangido pelo limite quantitativo de utilização constitui, assim, mera liberalidade do empregador.

Em traços simples, poder-se-ia dizer que o contrato de trabalho consiste na troca de uma atividade pessoal por um salário, ou seja, numa alienação da força de trabalho com o objetivo de assegurar o sustento do próprio e da sua família. Embora esta noção não reflita, sequer, uma pequena parte da multiplicidade de situações jurídicas emergentes do trabalho subordinado, permite-nos assinalar a importância da certeza e segurança jurídicas a propósito da remuneração.

Face ao exposto, impõe-se um grande cuidado na elaboração de políticas internas sobre a utilização de instrumentos de trabalho ou de atribuição de complementos remuneratórios com o objetivo de reduzir o risco de litigiosidade laboral.

Nota 1: publicado no Jornal OJE no dia 9.7.2015

Nota 2: em co-autoria com Maria Paulo Rebelo