A reposição do subsídio de férias para os trabalhadores públicos, aposentados, reformados e demais profissionais

Foi hoje publicada em Diário da República a Lei n.º 39/2013. Como podemos verificar aqui, tratou-se de um processo legislativo muito célere. Entre a entrada na Assembleia da República, audições obrigatórias, discussão, aprovação, promulgação e publicação em jornal oficial decorreram menos de 2 meses.

O estatuto do gestor público: demissão por mera conveniência

O Estatuto do Gestor Público (EGP) foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, e alterado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro.

De acordo com o EGP, considera-se gestor público quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas (cfr. Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 300/2007, de 23 de agosto e pelas Leis n.º 64.º-A/2008, de 31 de agosto, e n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro).

A cessação de funções pode ocorrer por alguma das seguintes modalidades:

a) Dissolução com justa causa do conselho de administração, da comissão executiva e do conselho de administração executivo (art. 24.º do EGP);

b) Demissão do gestor público com justa causa (art. 25.º do EGP);

c) Dissolução do órgão ou demissão do gestor público por mera conveniência (art. 26.º do EGP).

Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 40/2013, o Governo resolveu proceder à demissão por mera conveniência de serviço de vários gestores públicos, bem como determinar a cessação dos cargos de direcção ou de responsabilidade na área financeira de algumas empresas públicas.

Ao contrário do que sucede nos outros casos de cessação de funções, a "demissão por mera conveniência" confere o direito a uma indemnização correspondente ao vencimento de base que o gestor público auferiria até ao final do respectivo mandato, com o limite de 12 meses (art. 26.º, n.º3, do EGP).

A demissão por mera conveniência visa, por um lado conferir ao órgão de nomeação um poder discricionário para em qualquer tempo e por qualquer conveniência, demitir o gestor público e visa, por outro, indemnizar o gestor público que, contra sua vontade, é demitido e vê defraudadas as suas expectativas de cumprir o seu mandato na integra (Ac. TAS 19.01.2011 (Coelho da Cunha)).

Todavia, na fundamentação da referida Resolução, consta a celebração pelos visados de contratos de swap que implicaram prejuízos avultados e riscos significativos para o erário público e que colocaram em causa a relação de confiança entre o Estado e o gestor. Tratam-se de juízos conclusivos que, salvo melhor opinião, são desnecessários numa decisão de demissão "por mera conveniência".

Por outro lado, tendo sido (eventualmente) apuradas responsabilidades dos gestores públicos pelos prejuízos causados ao Estado português, justificava-se a sua demissão com justa causa, nos termos dos arts. 24.º e 25.º do EGP. Contudo, no caso de um efectivo apuramento de responsabilidades, o Estado português devia identificar factos concretos ao invés de  proferir juízos conclusivos e genéricos que prejudicar a imagem e reputação dos visados, sem lhes permitir qualquer tipo de defesa.

Uma nota final. Recentemente, temos verificado alguma tendência para a divulgação de considerações genéricas ou de juízos conclusivos sobre as competências profissionais e (até) pessoais de gestores públicos ou de candidatos a gestores públicos. Por exemplo, podem ler-se aqui as seguintes afirmações:

- a personalidade em causa não deu provas de possuir traços pessoais e profissionais, nem a postura necessária ao conselho de administração da empresa em concreto;

- é frequentemente intolerante com as pessoas menos dotadas;

- preferência pela autovalorização pessoal, nomeadamente através da prestações de informações não totalmente precisas, nem claras.

Segundo a informação disponível, estas afirmações constam de um parecer da Comissão de Recrutamento e Selecção para a Administração Pública (CRESAP).

Os elementos disponíveis não permitem, nesta sede, avaliar o mérito, demérito ou culpa dos visados. Todavia, este tipo de afirmações não permite testar a sua veracidade e prejudica necessariamente as suas carreiras profissionais dos visados e, em certos casos, coloca em causa o seu bom nome.

As responsabilidades devem ser apuradas através de procedimentos transparentes, sujeitos ao princípio do contraditório e que sejam concluídos com a identificação de factos concretos que respondam às seguintes questões: quem? o quê? quando? onde? porquê? e como?

Só dessa forma se poderá garantir um adequado direito de defesa, mas, acima de tudo, um conhecimento aprofundado da realidade.

A greve: algumas notas

A Constituição da República Portuguesa (CRP) garante o direito à greve (art. 57.º, n.º1, da CRP).

Como bem refere Palma Ramalho:
- são admissíveis as greves com escopo sócio-profissional, quer este seja restrito a uma empresa, a uma categoria profissional ou a uma área de actividade, quer este seja muito abrangente (por exemplo, uma greve geral contra os baixos salários);
- as greves que não prosseguem um objectivo profissional directo dos trabalhadores, como as greves de solidariedade ou as greves políticas, são, ainda assim, lícitas, se o interesse que prosseguem tiver um nexo directo ou indirecto com a esfera laboral dos trabalhadores - por exemplo, uma greve contra a política laboral do Governo é, de acordo com este critério, uma greve lícita, assim como é lícita a greve dos trabalhadores de uma empresa de um grupo empresarial em solidariedade com os trabalhadores de uma outra empresa do mesmo grupo que vão ser despedidos;
- se, pelo contrário, os trabalhadores se servem do direito de greve para prosseguir um interesse que não lhes assiste enquanto trabalhadores, mas enquanto consumidores, enquanto pais ou simplesmente enquanto cidadãos, a greve é ilícita, porque extravasa os limites funcionais para que foi concedido o direito, ou seja, por abuso do direito de greve (art. 334.º do CC) - assim, será ilícito o recurso à greve pelos trabalhadores que são também pais para reivindicar uma diminuição da propina escolar dos filhos, ou o recurso à greve pelos trabalhadores que também são utentes de uma auto-estrada para pressionarem uma diminuição das portagens, ou ainda uma greve de solidaridade para com os interesses de outras categorias ou grupos de pessoas, ou em favor de qualquer causa sem ligação com o universo profissional do trabalhadores grevistas.
[Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte III, Situações Laborais Colectivas, Almedina, 2012, pp. 445 ss.]

Acresce que a lei pode definir as condições de prestação, durante a greve, de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis (art. 57.º, n.º 3, da CRP, arts. 537.º e 538.º do Código do Trabalho (CT)).

Ora, de acordo com os arts. 537.º, n.º1, do CT, e 399.º, n.º1, do Regime do Contrato em Funções Públicas (RCFP), pode ser determinada a realização de serviços mínimos nos órgãos ou serviços, empresas ou estabelecimentos que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis.

A lei apresenta um catálogo exemplificativo de sectores da economia onde podem existir "necessidades sociais impreteríveis", a saber:

Sector privado (art. 537.º, n.º2, do CT)
a) Correios e telecomunicações;
b) Serviços médicos, hospitalares e medicamentosos;
c) Salubridade pública, incluindo a realização de funerais;
d) Serviços de energia e minas, incluindo o abastecimento de combustíveis;
e) Abastecimento de águas;
f) Bombeiros;
g) Serviços de atendimento ao público que assegurem a satisfação de necessidades essenciais cuja prestação incumba ao Estado;
h) Transportes, incluindo portos, aeroportos, estações de caminho-de-ferro e de camionagem, relativos a passageiros, animais e géneros alimentares deterioráveis e a bens essenciais à economia nacional, abrangendo as respectivas cargas e descargas;
i) Transporte e segurança de valores monetários.

Sector público (art. 399.º, n.º2, do RCFP)
a) Segurança pública, quer em meio livre quer em meio institucional;
b) Correios e telecomunicações;
c) Serviços médicos, hospitalares e medicamentosos;
d) Salubridade pública, incluindo a realização de funerais;
e) Serviços de energia e minas, incluindo o abastecimento de combustíveis;
f) Distribuição e abastecimento de água;
g) Bombeiros;
h) Serviços de atendimento ao público que assegurem a satisfação de necessidades essenciais cuja prestação incumba ao Estado;
i) Transportes relativos a passageiros, animais e géneros alimentares deterioráveis e a bens essenciais à economia nacional, abrangendo as respectivas cargas e descargas;
j) Transporte e segurança de valores monetários.

Embora se trate de enumerações não taxativas e alguns tribunais tenham considerado o sector da educação como vital, nomeadamente no caso de greve marcada para a época dos exames nacionais [Ac. STA 14.8.2007 (São Pedro), Ac. TC 572/2008 (Maria Lúcia Amaral)], alguma doutrina vê, aqui, um alargamento excessivo dos sectores vitais [Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte III, Situações Laborais Colectivas, Almedina, 2012, pp. 486 ss.].

Na decisão arbitral relativa à (recente) greve dos professores (ver aqui), considerou-se que a greve coincidente com o 1.º dia de exames finais do ensino secundário, não afecta de modo grave e irremediável o direito ao ensino na sua vertente de realização dos exames nacionais, não se estando por isso perante a violação de uma necessidade social impreterível.

Sobre os serviços mínimos, podem ser, ainda, consultados, o Ac. STA 6.3.2008 (Costa Reis), Ac. STA 26.06.2008 (Adérito Santos) e Ac. TRL 10.10.2012 (Paula Santos).

Podem ser consultadas aqui outras decisões dos colégios arbitrais relativas à definição de serviços mínimos no sector empresarial do Estado.

Outras questões:
a) A recorribilidade das decisões arbitrais;
b) A requisição civil como remédio para o incumprimento dos serviços mínimos (aqui e aqui).

"Da Transmissão da Unidade Económica no Direito Individual do Trabalho"

Muito tempo depois (demasiado e por culpa própria), o Instituto de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e a Almedina publicaram a tese de mestrado que defendi em Março de 2010. Só posso agradecer publicamente a confiança.

Aguardo pelas críticas (que serão merecidas) de quem tiver interesse e paciência para a ler, as quais me permitirão corrigir erros, lapsos e preencher as lacunas de informação e conhecimento que não consegui evitar.

Aqui fica o resumo e o link:

"O presente trabalho cuida do instituto da transmissão da unidade económica, o qual congrega o conjunto de normas e de princípios que visam tutelar o estatuto jurídico do trabalhador, em caso de mudança do titular ou do explorador de uma unidade económica.
O instituto é decisivamente conformado pelo Direito da União Europeia, e, em especial, por um ativismo judiciário e por uma jurisprudência criativa do TJ, que aprofundou as soluções gizadas pelo legislador comunitário, a partir das experiências dos Estadosmembros. A jurisprudência do TJ constitui, assim, o leit motiv deste estudo.
Os traços do seu regime, os valores prosseguidos e as finalidades que busca alcançar conferem-lhe uma natureza jurídica própria."

http://www.almedina.net/catalog/product_info.php?cPath=307&products_id=22299 

Obrigado.

A "culpa in contrahendo", o abuso do direito e a conversão do contrato de trabalho a termo

Neste Acórdão de 8.10.2008 (José Feteira), o Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) apreciou os seguintes factos:
- O empregador propôs ao trabalhador a celebração de um contrato de trabalho a termo certo com a duração de 1 ano;
- A proposta foi aceite pelo trabalhador;
- A minuta de contrato de trabalho a termo foi redigida por uma trabalhadora do empregador, de acordo com as instruções deste;
- No seguimento das negociações, o trabalhador assinou a minuta de contrato de trabalho a termo com a duração de 1 ano;
- O empregador ficou na posse dos dois exemplares da minuta do contrato de trabalho, não tendo entregue ao trabalhador o seu exemplar;
- O empregador decidiu não assinar a minuta do contrato de trabalho a termo;
- O trabalhador foi admitido, em 1.6.2006, ao serviço do empregador para desempenhar as funções de gestor de produto;
- O empregador promoveu, em 25.7.2006, a cessação do contrato de trabalho durante o período experimental;
- Na altura em que foi contratado pelo empregador, o trabalhador encontrava-se empregado; todavia, aceitou a proposta do novo empregador por considerar que aí tinha perspectivas de carreira.

Na primeira instância, o empregador foi condenado a pagar ao trabalhador as retribuições vencidas desde a data da cessação do contrato até ao termo do prazo previsto no contrato de trabalho a termo, com dedução dos valores auferidos pelo trabalhador a título de subsídio de desemprego e de retribuição noutro empregador.

Para o TRL, o facto de o empregador não ter assinado o contrato de trabalho a termo determina a sua conversão em contrato de trabalho por tempo indeterminado. Nestes casos, o período experimental tem a duração de 90 dias para a generalidade dos trabalhadores (112/1/a do Código do Trabalho). Durante este período qualquer das partes pode denunciar o contrato de trabalho sem necessidade de invocação de justa causa, não havendo direito a indemnização (114/1 do Código do Trabalho).

De acordo com o TRL, o empregador não agiu de boa fé, quando desenvolveu as tarefas e procedimentos necessários para a celebração de um contrato de trabalho a termo certo e, sem mais, decide, no último momento, não assinar esse contrato.

Refira-se que o período experimental de um contrato de trabalho a termo certo, celebrado por um prazo de 1 ano, é de 30 dias (112/2/a do Código do Trabalho). Ora,  no seguimento das negociações e ao assinar o contrato de trabalho a termo, o trabalhador adquiriu a expectativa legítima sobre um período probatório mais curto, cuja ultrapassagem lhe garantiria a estabilidade no emprego pelo prazo de 1 ano. Neste caso, a denúncia do contrato de trabalho foi considerada ilegítima por abuso do direito.

A conversão do contrato de trabalho a termo num contrato de trabalho por tempo indeterminado tem uma vertente sancionatória do empregador pelo não cumprimento dos requisitos legais que justificam a celebração do contrato de trabalho a termo. No caso em apreço, o empregador aproveitou-se do não cumprimento da forma legal para fazer cessar o contrato durante o período experimental mais longo.

A indemnização referida não tem, segundo o Tribunal, fundamento na ilegalidade da denúncia do contrato de trabalho na pendência do período experimental, mas no facto de o empregador ter, consciente e deliberadamente, defraudado a confiança depositada pelo trabalhador na celebração do contrato a termo, o qual teria a duração de 1 ano. Assim, a indemnização reflecte, de acordo com o Tribunal, o interesse contratual negativo de reparação dos danos causados por força da culpa na formação do contrato. O interesse contratual positivo traduzir-se-ia, ao invés, na obrigação de conclusão desse contrato, bem como no seu efectivo cumprimento por ambas as partes.

Em sentido diferente, pode ser consultado o Acórdão do Tribuanal Constitucional n.º 201/2002, de 7.6.2002 (Fernanda Palma).

A Ordem dos Advogados e a Lei-Quadro das Associações Públicas Profissionais: algumas notas

A Ordem dos Advogados divulgou aqui duas sentenças do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TACL) sobre os exames de acesso à profissão. Num caso, o TACL julgou improcedente a pretensão dos requerentes e no outro decretou provisoriamente a providência cautelar requerida. Ora vejamos.

No primeiro caso, o TACL considerou que a apresentação pela Ordem dos Advogados ao Governo de um projecto de alteração dos estatutos dentro do prazo previsto no art. 53.º, n.º3, da Lei n.º 2/2013, de 10 de Janeiro (Lei-Quadro das Associações Públicas Profissionais), isto é, até 11.2.2013, permite salvar a aplicação o bloco de legalidade em vigor, ainda que contrário à Lei-Quadro. O TACL não apreciou a conformidade do projecto de estatutos da Ordem dos Advogados, porque a Lei-Quadro se relaciona apenas com a lei vigente.

Parece-nos que o cumprimento do disposto no art. 53.º, n.º3, depende da apresentação ao Governo de um regime que se adeque à Lei-Quadro. Assim, o não cumprimento (integral) deve determinar a inaplicabilidade das normas contrárias à Lei-Quadro.
No segundo caso, o TACL considerou que, por força da Lei-Quadro, a inscrição para estágio de acesso à profissão apenas depende da titularidade da habilitação legalmente exigida para o exercício da profissão e os requisitos encontram-se fixados na lei, não sendo admissível qualquer outra exigência legal ou regulamentar. Destarte, os exames em apreço constituem uma violação grosseira dos princípios constitucionais de acesso à profissão, mais propriamente à liberdade de escolha da profissão.
Outras questões que podem ser ponderadas:
a) Qual é o alcance do caso julgado (material) destas decisões?
b) Os projectos apresentados pelas associações públicas profissionais cobrem todas as matérias reguladas pela Lei-Quadro? Por exemplo, existem diversas reservas de actividade "polvilhadas" em leis avulsas e até em actos administrativos (em sentido lato).

Uma visão crítica da sentença do TACL que deu provimento à providência cautelar pode ser consultada aqui.

O horário de trabalho individualmente acordado

O art. 217.º, n.º4, do Código do Trabalho (CT), determina que não pode ser unilateralmente alterado o horário de trabalho individualmente acordado. Neste Acórdão de 8.5.2013 (Paula Santos), o Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) considerou que o empregador não pode alterar unilateralmente o horário de trabalho quando:
a) o trabalhador tenha sido contratado expressamente para determinado horário de trabalho;
b) o horário de trabalho tenha sido posteriormente estabelecido entre as partes e expressamente para determinado trabalhador; ou
c) resultar de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que o horário apenas pode ser alterado por acordo.
Para o TRL, na linha deste Acórdão de 8.5.2013 do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) (Vasques Dinis), não basta que o horário de trabalho tenha sido mantido durante largos anos sem alteração, sendo necessário demonstrar que resultou de um acordo expresso das partes. Não tenho sido individualmente acordado, o empregador pode ordenar a alteração do horário de trabalho, em conformidade com os seus interesses e necessidades, independentemente da duração temporal do anterior horário de trabalho praticado pelo trabalhador.
No Acórdão de 17.9.2009 do STJ (Sousa Peixoto), considerou-se que o empregador pode fixar inicialmente o horário de trabalho, mas também pode alterá-lo, salvo se existir norma legal ou convencional em contrário ou se o trabalhador tiver sido contratado especificamente para trabalhar mediante determinado horário. Para o STJ, o facto de se ter provado que os dias de descanso semanal dos autores sempre tinham sido, desde há muitos anos, aos sábados e domingos não prova que isso tenha resultado de um acordo expresso nesse sentido e, por outro lado, não é suficiente, só por si, para concluir que a alteração dos horários levada a cabo unilateralmente pelo empregador fora abusiva. O abuso do direito de alterar unilateralmente o horário de trabalho podia resultar, por um lado, de uma alteração manifestamente infundada e arbitrária ou, por outro, do comportamento do empregador susceptível de criar a convicção nos trabalhadores de que o horário de trabalho não seria alterado sem o seu acordo.
Ainda no mesmo sentido, pode ler-se neste Acórdão de 23.9.1999 do STJ (Manuel Pereira): A circunstância de o autor haver trabalhador, durante alguns anos, cinco dias por semana, não é, por si só, motivo conducente à consolidação do horário praticado, tornando-o imodificável sem o acordo do mesmo autor relativamente aos dias de descanso, pois que compete à entidade empregadora estabelecer o horário de trabalho do pessoal ao seu serviço, dentro dos condicionalismos legais, daí que, inexistindo regra convencional a exigir acordo do trabalhador para alteração do horário de trabalho, a entidade empregadora pode alterar esse horário à margem do acordo do trabalhador.
Coloca-se, a questão de saber se basta que o horário de trabalho conste do contrato de trabalho para que se considere que foi individualmente acordado, visto que o conteúdo mínimo do dever de informação do empregador abrange apenas o período normal de trabalho diário e semanal (art. 106.º, n.º3, al. i), do CT). Pela nossa parte, diríamos que a menção ao horário de trabalho no contrato de trabalho ou num aditamento pode constituir um indício de que o horário foi individualmente acordado com aquele trabalhador, o qual é susceptível de ser infirmado ou confirmado por outras circunstâncias relevantes do caso concreto.
Uma última nota, o incumprimento do dever de consulta aos trabalhadores afectados pela alteração do horário de trabalho (art. 217.º, n.º2, do CT) não a torna ilícita ou ilegítima, mas o empregador pratica uma contra-ordenação grave punível com coima (cfr. Acórdão do STJ 2.10.2010 (Vasques Dinis), Acórdão do TRL 8.5.2013 (Paula Santos)).